Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 22 ottobre 2014, n. 5202
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5180 del 2014, proposto da:
Associazione Senza Confini Onlus di Ancona, rappresentata e difesa dall’avv. Da.Va., con domicilio eletto presso l’avv. Ca.Bo. in Roma, via (…);
contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti “Umberto I – GM Lancisi – G. Salesi” di Ancona;
nei confronti di
IT. srl, Servizio Mediazione Linguistica – Interpretariato Helpvoice di Biella;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. MARCHE – ANCONA – SEZIONE I n. 00325/2014, resa tra le parti, concernente affidamento biennale del servizio di mediazione linguistico-culturale presso l’ Azienda ospedaliero-universitaria Ospedali riuniti Umberto I – G.M. Lancisi – G. Salesi per 2014 – 2015
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2014 il Cons. Vittorio Stelo e udito l’ avvocato Va.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche – Ancona – Sezione I, con sentenza breve n. 325 del 6 febbraio 2014 depositata il 7 marzo 2014, ha respinto, con compensazione delle spese, il ricorso proposto dall’Associazione Senza Confini Onlus, con sede in Ancona, avverso gli atti della procedura esperita dall’Azienda Ospedaliero – Universitaria Ospedali Riuniti “Umberto I – G. M. Lancisi – G. Salesi” per l’individuazione di soggetti interessati all’affidamento biennale del servizio di mediazione culturale per gli anni 2014-2015, e in particolare avverso l’aggiudicazione del servizio alla IT. s.r.l., avendo l’Amministrazione fatto ricorso al MEPA (mercato elettronico della pubblica amministrazione) dopo aver annullato la precedente gara indetta ex art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 con avviso del 28 agosto 2013.
Il giudice di prime cure ha sostenuto che la disciplina ex art. 15, c. 13, lett. d), del D.L. n. 95/2012 convertito nella legge n. 135/2012 prevede l’obbligo di acquisto dei beni e delle categorie merceologiche presenti nel catalogo CONSIP anche per le Aziende Sanitarie e che comunque la precedente normativa prevedeva la facoltà di aderirvi, per cui nessun obbligo di motivazione si imponeva al riguardo, essendo sufficiente la volontà della Amministrazione di rivolgersi alla CONSIP.
Invero nella fattispecie, pur non apparendo esservi totale identità tra il servizio offerto nella piattaforma digitale e quello richiesto dall’Amministrazione, sarebbe stata la scelta di non aderire alla CONSIP a richiedere una specifica motivazione, posta anche l’equivalenza/affinità fra i servizi oggetto della procedura ex citato art. 125 e quello contemplato nella convenzione CONSIP, ritenuto in ogni caso dall’Azienda, nella sua discrezionalità, soddisfacente delle proprie esigenze.
Va disattesa, ad avviso del T.A.R., la dedotta violazione dei principi in materia di autotutela in quanto soggetta a onere di motivazione circa la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico in tale senso, che non si rinvengono nel caso di specie, essendo la procedura ex art. 125 ancora nella fase della valutazione delle offerte, né quindi sussiste l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento, essendo conclusivamente sufficiente la decisione di utilizzare il MEPA.
Infine si appalesa generica la doglianza circa l’impossibilità di partecipare al MEPA in qualità di Onlus, non essendo per di più stata presentata alcuna richiesta in tal senso.
2. L’Associazione in epigrafe, con atto notificato il 5 giugno 2014 e depositato il 9 giugno 2014, ha interposto appello, con domanda di sospensiva, deducendo l’assenza di alcun obbligo a carico delle Aziende Sanitarie circa l’acquisto del servizio in questione, per di più importo inferiore ai Euro 40.000,00, quindi da affidare con procedura in economia anche da parte del responsabile del procedimento, come inizialmente disposto dato che il servizio richiesto non era presente sul MEPA e non era applicabile la legge finanziaria 2007, n. 296/2006 (art. 1, c. 450), diretta alle sole amministrazioni statali centrali e periferiche, e semmai è prevista facoltà di scelta, come sarebbe sostenuto dalla Corte dei Conti delle Marche, dal T.A.R. Marche ed anche da questo Consiglio.
Nel caso di specie l’oggetto sarebbe stato modificato “forzatamente” e immotivatamente acquistando un servizio minore ad un prezzo maggiore o equivalente, comunque diverso da quello in precedenza richiesto e di certo più soddisfacente.
Si eccepisce anche la violazione dell’art. 112 c.p.c., posto che l’Azienda ha giustificato la revoca del precedente avviso in quanto obbligata dalla presenza del servizio sul MEPA, mentre il giudice di primo grado ha argomentato sulla facoltà e sulla discrezionalità dell’Amministrazione di rimodulare il servizio da acquistare presente sulla piattaforma telematica invece di ricorrere all’ altro servizio, quello iniziale, assente sul MEPA.
Soggiunge gli inconvenienti connessi all’attività prestata dalla IT., con sede in Biella, iniziata in ritardo per la ricerca dei mediatori necessari e con la richiesta ai precedenti di proseguire il servizio stesso, connotato da caratteristiche tecniche e funzionali, anche sul piano delle lingue da utilizzare, asseritamente insoddisfacenti, tanto da provocare una petizione degli operatori sanitari a favore dell’Associazione, da anni presente in Azienda.
Anche la normativa comunitaria (artt. 12 e 13 direttiva 2004/18) prevede che le aste elettroniche riguardano solo appalti di lavori, forniture e servizi con specifiche ben determinate e non quindi per prestazioni intellettuali/progettazione di lavori.
Riproduce la violazione dei principi in materia di autotutela, non essendo stata addotta alcuna mutata esigenza di interesse pubblico nel recedere dal precedente avviso di gara, in contrasto con i principi di buona fede e correttezza e rispondendo alla richiesta di chiarimenti dopo l’espletamento della gara telematica e quindi tardivamente.
Infine, l’iscrizione al MEPA non è possibile e non è comunque automatica, e comunque non è obbligatoria potendo le associazioni di volontariato Onlus partecipare agli appalti pubblici, tanto da essere affidataria del servizio negli anni precedenti.
Chiede quindi il ripristino della precedente procedura con l’aggiudicazione del servizio e il subentro nel contratto.
3. La Sezione, con ordinanza n. 3060 del 10 luglio 2014, ha respinto l’istanza cautelare.
4. La causa, all’udienza pubblica del 9 ottobre 2014, è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato e la sentenza impugnata merita conferma, condividendosi le argomentazioni già svolte dal T.A.R..
La vertenza ha ad oggetto la questione se le AA.SS.LL. abbiano o meno l’obbligo di rivolgersi alla CONSIP-MEPA per gli affidamenti di lavori, forniture e servizi ovvero la facoltà e, in tal caso, le modalità di esercizio della medesima.
La Sezione ritiene, come pregiudizialmente sostenuto dal T.A.R., che l’obbligo ex art. 15, c. 13, lett. d) del D.L. 6 luglio 2012 n. 95 convertito in legge 7 agosto 2012 n. 135, si applichi anche alle Aziende Sanitarie e che tale obbligo non sia escluso dall’art. 1, c. 23, che esclude le Aziende solo dall’applicazione dello stesso articolo (cfr. Cons. St. – III n. 1486/2014).
Ne consegue la correttezza dell’operato dell’Amministrazione che, recedendo sostanzialmente dalla procedura ex art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 iniziata con la pubblicazione dell’avviso in data 28 agosto 2013, si è indotta, ancora nella fase della valutazione delle offerte, a rivolgersi alla piattaforma CONSIP e agli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP per il tramite, nella fattispecie, del MEPA, recependo un servizio ivi presente e giudicato non identico ma sostanzialmente affine ed equivalente a quello oggetto dell’avviso e comunque conforme alle proprie esigenze.
Tale determinazione, conseguendo a un obbligo, non abbisognava di alcuna motivazione ed è frutto quindi di scelta insindacabile dell’Amministrazione, anche nella considerazione che la violazione di quell’obbligo avrebbe comportato ex citato art. 15 la nullità dei contratti eventualmente stipulati, la commissione di illecito disciplinare e responsabilità amministrativa.
D’altra parte, come sottolinea il T.A.R., il ricorso alla CONSIP assicura il confronto comparativo con lo svolgimento di una procedura di gara e l’individuazione di soggetto affidatario e la CONSIP assume il ruolo di parte contrattuale necessaria di un accordo i cui termini sono direttamente previsti dalla legge, e tale sistema è accompagnato da qualsivoglia garanzia di imparzialità, chiarezza e pubblicità, ed è in sintonia con le norme comunitarie, trattandosi di servizio con prestazioni specifiche e precise.
Il giudice di prime cure, evidentemente per completezza, ha inteso soffermarsi poi sulla ipotesi della facoltà di ricorrere alla CONSIP stessa, prevista dalla precedente normativa, per sottolineare la “preferenza” comunque accordata a tale facoltà che, per le caratteristiche anzidette, non necessitava di motivazione, essendo sotteso l’interesse pubblico, e garantiva l’ente sia sul piano delle procedure che dei costi/prezzi.
Ne consegue che l’Amministrazione, come sottolineato dal giudice di prime cure, non era tenuta comunque ad adottare alcun provvedimento in autotutela.
Non sussiste quindi l’asserita violazione dell’art. 112 c.p.a. posto che il T.A.R. si è in ogni caso espresso preliminarmente sull’obbligo di far ricorso alla CONSIP, come operato dall’Azienda, e solo per completezza ha inteso esaurire l’argomento esaminando anche l’ipotesi della facoltà.
Peraltro l’appellante non ha acquisito alcun diritto/interesse ma una mera aspettativa al proseguimento della procedura dapprima iniziata, e le considerazioni sulla idoneità, sulla funzionalità e sulle modalità di svolgimento del servizio da parte della controinteressata non hanno rilevanza giuridica in questa sede essendone demandata la valutazione all’Amministrazione.
Non ha pregio di conseguenza la dedotta violazione degli artt. 70 e 71 D.Lgs. n. 163/2006 nonché dei principi di buona fede e correttezza, atteso che l’Azienda ha prescelto altra procedura consentita dall’ordinamento e come detto legittima, portata a conoscenza dell’appellante, assente nella piattaforma CONSIP e comunque invitata ad iscriversi, e ciò vale anche per il riscontro ai chiarimenti poi richiesti e comunque ottenuti.
Le argomentazioni circa l’iscrizione o meno al MEPA e/o alla CCIAA, possibile o meno, automatica o no, o sulla necessità di modificazioni sociali a tali fini, si appalesano tautologiche e assertive, anche in assenza di richiesta di iscrizione, e comunque concernenti questioni e valutazioni interne all’Associazione non influenti sull’appalto in questione, e la Sezione, in conclusione, condivide la motivazione sul punto del T.A.R..
6. Ne consegue che l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.
Nulla si dispone per le spese di giudizio non essendosi costituita l’Azienda controinteressata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza –
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Nulla per le spese .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani – Presidente
Bruno Rosario Polito – Consigliere
Vittorio Stelo – Consigliere, Estensore
Angelica Dell’Utri – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Depositata in Segreteria il 22 ottobre 2014.
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