Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 11 luglio 2016, n. 3073

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3161 del 2011, proposto da:
Tu. Mo., rappresentato e difeso dall’avv. Ca. Is., con domicilio eletto presso Gi. Lu. Pa. in Roma, Via (…);
contro
Comune di (omissis), rappresentato e difeso dall’avv. Fr. Be., con domicilio eletto presso Ro. Am. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO:SEZIONE I n. 00264/2010, resa tra le parti, concernente sospensione di lottizzazione abusiva
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Co. (per delega Is. Ca.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con distinti ricorsi n. 1594 e 1962 del 1997 l’odierno appellante chiedeva al Tar Calabria Catanzaro l’annullamento del provvedimento del Sindaco del Comune di (omissis) (al tempo dei fatti si trattava del Sindaco dell’ex Comune di (omissis)) n. 142 dell’11.06.1997 con cui, ai sensi della L. n. 47/1985, era stata disposta la sospensione di una lottizzazione abusiva riguardante un terreno a destinazione agricola, sito in (omissis), di proprietà del ricorrente sottoposto a frazionamento e per il quale erano stati notificati al Comune medesimo alcuni atti di vendita, nonché della dichiarazione del Sindaco medesimo di acquisizione suolo n. 91 del 29.09.1997 ai sensi del combinato disposto degli art. 18 e 7 commi III e IV L. n. 47/1985.
A sostegno del primo ricorso, il ricorrente lamentava la violazione dell’articolo 7 della L. 241/90, ossia la mancata comunicazione di avvio del procedimento che aveva condotto all’adozione dell’ordinanza di sospensione.
Con il secondo motivo di ricorso lamentava, inoltre, il difetto di competenza, per essere stata l’ordinanza adottata dal Sindaco e non dal dirigente della ripartizione di competenza, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, della legge 127/97.
Un’ulteriore censura riguardava il vizio di eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di motivazione, per essere stato l’atto impugnato fondato su elementi indiziari inesistenti.
Infine, con il ricorso avverso il provvedimento di acquisizione del suolo oggetto di lottizzazione, si adduceva la violazione e falsa applicazione di legge.
Non risultava costituita, in entrambi i ricorsi, l’Amministrazione comunale, benché ritualmente intimata.
Previa riunione dei ricorsi proposti, in ragione della connessione oggettiva e soggettiva, il Tar Calabria, con sentenza n. 264, depositata il 2.03.2010, li respingeva entrambi in quanto infondati.
Di qui l’appello proposto, con il quale viene chiesta la riforma della prefata sentenza, in quanto erronea ed ingiusta, sulla base dei motivi di gravame meglio articolati nella parte in diritto della presente decisione.
Si è costituito nel giudizio il Comune di (omissis), resistendo al gravame con memoria, contenente le argomentazioni difensive e concludendo per il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese.
In vista dell’udienza di discussione entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative, riepilogando e ribadendo le rispettive domande, eccezioni e deduzioni ed inistendo per l’accoglimento delle conclusioni ivi rassegnate.
Alla pubblica udienza del 21 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello in esame concerne la legittimità del provvedimento sindacale del Comune di (omissis) (142/97) con il quale era stata disposta la sospensione della lottizzazione abusiva dell’area indicata, e dell’ulteriore dichiarazione di acquisizione del suolo al patrimonio comunale (91/97), considerato che la precedente ordinanza non era stata revocata e risultava, dunque, confermata, l’abusività della lottizzazione.
Tali provvedimenti erano stati emessi ai sensi dell’art 18 L. 47/85, oggi sostituito dall’art 30 T.U. in materia edilizia, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
Con la sentenza impugnata il Tar, dopo avere disposto la riunione dei ricorsi, ha respinto le censure articolate, ritenendo:
– infondata la doglianza relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, poiché il Collegio ha ritenuto di aderire a quell’orientamento che vede nell’ordinanza di sospensione della lottizzazione abusiva un provvedimento cautelare, il cui contenuto risulta essere sostanzialmente vincolato, con la conseguenza che per la sua adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento;
– infondata la censura relativa al difetto di competenza, per essere stata l’ordinanza adottata dal Sindaco e non dal dirigente della ripartizione di competenza ai sensi dell’articolo 6, comma 2 della L. 127/97; dopo aver ricostruito l’evoluzione del quadro normativo, il giudice di primo grado ha ribadito la competenza del Sindaco poiché all’epoca dei fatti in questione vigeva l’articolo 18, co 7 della L. n. 47/85 e, quindi, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, solo con l’articolo 2 della L. n. 191/1998 sono stati attributi ai dirigenti i poteri in materia di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale;
– infondata la doglianza relativa al difetto di istruttoria e di motivazione poiché l’atto di sospensione della lottizzazione abusiva, nel caso di specie, riguarda un’ipotesi di lottizzazione cartolare, ossia quella che si verifica allorquando non sia stata realizzata un’attività di carattere materiale, ma si siano realizzati i presupposti per il frazionamento e la vendita del terreno in lotti; il bene giuridico protetto dall’art. 18 L. n. 47/85, ad avviso dei primi giudici, è, infatti, non solo l’ordinata pianificazione urbanistica e il corretto uso del territorio, ma anche l’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della funzione di pianificazione, cioè del Comune.
Nella specie il Collegio ha ritenuto che il provvedimento di sospensione adottato dal Sindaco fosse legittimo a causa della intervenuta lottizzazione cartolare derivante dal frazionamento del terreno in lotti di ridotte dimensioni, che contraddicono la destinazione agricola del terreno;
– infondato, infine, anche il ricorso avverso il provvedimento di acquisizione del suolo, poiché si tratta della sanzione legittima per i proprietari delle aree in caso di lottizzazione abusiva.
Avverso la predetta sentenza è stato proposto l’appello in esame, con cui vengono riproposte le medesime censure, relative alla violazione dell’art 7 L. 241/90, al vizio di competenza dell’autorità procedente, cioè il Sindaco, e al difetto di istruttoria. La parte appellante ha, inoltre, addotto a sostegno delle proprie ragioni ulteriori motivi di censura, sostenendo che il provvedimento di acquisizione non poteva essere emesso per difetto di un atto endoprocedimentale, ossia l’accertamento del permanere dell’abuso edilizio, e richiamando l’assenza dell’elemento soggettivo della colpevolezza, necessario ai fini della confisca.
Giova subito chiarire che tali ultime censure sono inammissibili poiché contrastano con il divieto di domande nuove in appello. La parte appellante in memoria difensiva ha sostenuto che non si tratta di un nuovo motivo poiché si tratterebbe di un vizio di legittimità sussumibile sotto la categoria del vizio procedimentale che inficia il provvedimento ed inquadrabile, dunque, sotto lo schema dell’eccesso di potere, vizio già rilevato nel ricorso di primo grado.
Il divieto di ius novorum, tuttavia, non concerne solo le domande del tutto nuove, ma anche quelle prospettazioni che pur costituendo lo sviluppo logico delle argomentazioni formulate in primo grado, determinano il mutamento del profilo del vizio dell’eccesso di potere, consegnando al giudice una figura sintomatica di tale vizio, diversa da quella prospettata in primo grado.
Inoltre, pur volendo entrare nel merito della doglianza, il ricorrente sostiene la necessità dell’atto di accertamento della mancata ottemperanza ai sensi dell’art. 7 co. 3 della L. n. 47/1985, il quale si riferisce alle opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali, e non alla lottizzazione abusiva. Quest’ultima, a differenza dell’abuso edilizio, presuppone un insieme di opere o di atti giuridici che comportano una trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni a scopo edificatorio intesa come conferimento all’area di un diverso assetto territoriale, attraverso impianti di interesse privato e di interesse collettivo, tali da creare una nuova maglia di tessuto urbano. Diversamente, vi è un singolo abuso edilizio quando la nuova costruzione richiede solamente un previo titolo abilitativo e non postula, invece, opere di urbanizzazione primarie o secondarie e quindi non implica una pianificazione urbanistica.
Dunque l’art 7 della citata Legge prescrive, in tema di abusi edilizi, l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire quale titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registi immobiliari. L’art 18, invece, riferito alla lottizzazione, e cioè alla fattispecie in esame, non prevede un simile adempimento da parte dell’amministrazione procedente, limitandosi a pretendere che tra i due atti, l’ordinanza di sospensione ed il provvedimento di acquisizione al patrimonio del Comune, debba intercorrere un termine di 90 giorni.
Con riguardo alla censura relativa alla mancanza dell’elemento soggettivo, la parte ricorrente sembra confondere l’istituto della confisca urbanistica, qualificata dalla giurisprudenza nazionale quale sanzione amministrativa (in tema si registrano numerose sentenze della Corte Edu la quale, in base alla concezione autonomistica, ha riconosciuto a tale sanzione una funzione essenzialmente punitiva, e dunque natura giuridica di pena ai sensi dell’art. 7 della Convenzione) con l’acquisizione ex lege dei terreni lottizzati al patrimonio disponibile del Comune (L. n. 47 del 1985, art. 18, commi 7 e 8, ora D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30, commi 7 e 8).
Dichiarata l’inammissibilità di tali motivi in quanto nuovi, è possibile ora procedere all’esame delle ulteriori doglianze proposte.
Con riguardo alla censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L.241 del 90, si ritiene di dover aderire a quell’orientamento giurisprudenziale, richiamato anche dal giudice di prime cure, che qualifica il provvedimento di sospensione come avente natura cautelare e non sanzionatoria e per il quale, dunque, tale obbligo non sussiste.
L’art. 7 della legge sul procedimento amministrativo oltre a prescrivere tale obbligo, ne giustifica l’omissione in presenza di ragioni derivanti da particolari esigenze di celerità. Tale situazioni che giustificano l’omissione sono dunque atipiche e sono frutto di un bilanciamento di interessi fatto dalla stessa amministrazione, laddove decida di omettere tale adempimento. Nel caso di specie tali esigenze sussistevano trattandosi di un provvedimento cautelare che ben poteva essere revocato, qualora il ricorrente, nei successivi 90 giorni, avesse dimostrato all’amministrazione la legalità del suo agire.
La natura cautelare del provvedimento in questione sembra essere confermata dalla rigida sequenza procedimentale, che presuppone un atto iniziale di accertamento circa la configurabilità di una lottizzazione abusiva, la successiva obbligatoria sospensione ed infine la eventuale acquisizione al patrimonio disponibile del Comune.
A sostegno della tesi per cui, nel caso di specie, non era necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, può essere addotto l’art 21 octies co 2 L.241/90 il quale ha ammesso la categoria dei c.d. vizi non invalidanti.
Anche con riguardo alla competenza va confermata la statuizione del Tar, vista la chiara disposizione normativa vigente all’epoca dei fatti (articolo 18 comma 7 legge 47/1985: “Nel caso in cui il sindaco accerti l’effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione, con ordinanza da notificare ai proprietari delle aree ed agli altri soggetti indicati nel primo comma dell’articolo 6, ne dispone la sospensione. Il provvedimento comporta l’immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, e deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari”).
Infine, con riguardo al vizio di eccesso di potere sub specie di difetto di istruttoria, l’appellante contesta la stessa esistenza della lottizzazione, sostenendo che non vi è alcuna prova della esecuzione di opere edilizie sui fondi.
A tal fine giova ricordare che si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio, ai sensi dell’art. 30, comma 1 del T.U. sull’edilizia, che riproduce sostanzialmente la L. n. 47 del 1985, art. 18, comma 1, quando: vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione (lottizzazione materiale); quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche, quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio (lottizzazione cartolare).
Nel caso di specie al ricorrente è contestata la lottizzazione cartolare o formale, ossia quella lottizzazione che non presuppone l’alterazione fisica del territorio bensì il frazionamento giuridico del terreno. Essa si fonda sulla presenza di elementi indiziari, indicati dalla norma in modo non tassativo, da cui risulti, in modo non equivoco, la destinazione a scopo edificatorio del terreno.
La giurisprudenza prevalente ritiene che gli elementi che indicano la presenza di una lottizzazione cartolare non debbano essere presenti tutti in concorso fra di loro, in quanto è sufficiente anche la presenza di uno solo di essi, purché rilevante ed idoneo a fare configurare, con margini di plausibile veridicità, la volontà di procedere a lottizzazione (Cass., Sez. III, sent. 27739 del 8 luglio 2008).
Pertanto il ricorrente, procedendo alla vendita di lotti di ridotte dimensioni, aveva contraddetto esplicitamente la vocazione agricola del terreno, in cui tra l’altro erano già stati realizzati alcuni fabbricati abusivi, così dando vita a quegli indizi che fanno presumere la volontà di procedere a lottizzazione. Nella logica del mercato agricolo, infatti, possedere un terreno di notevoli dimensioni risulta maggiormente proficuo e dunque il frazionamento planimetrico del fondo fa emergere l’intento di voler procedere a lottizzazione abusiva.
Sulla base delle suesposte considerazioni l’appello in esame deve, pertanto, essere respinto in quanto infondato nel merito, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento di euro 3000,00 in favore del comune per spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Nicola Russo – Consigliere, Estensore
Fabio Taormina – Consigliere
Andrea Migliozzi – Consigliere
Carlo Schilardi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 11 luglio 2016.