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Premette il Collegio che ove vi sia una clausola nulla inserita nel bando, anche ove lo sia parzialmente, la nullità, ove sia in esame l’applicazione del contratto (risultato finale cui tende la procedura di selezione), può essere rilevata d’ufficio.
Tanto premesso, la clausola in questione richiede che la dichiarazione del partecipante alla gara <>.
L’applicazione di tale ultima disposizione è stata oggetto di interventi interpretativi da parte dell’ANAC.
In particolare, con Delibera n. 88 del 8 febbraio 2017 tale Organo ha chiarito che < < < << I “dipendenti” interessati dalla norma sono coloro che per il ruolo e la posizione ricoperti nell’amministrazione hanno avuto il potere di incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto dell’atto e, quindi, coloro che hanno esercitato la potestà o il potere negoziale con riguardo allo specifico procedimento o procedura (dirigenti, funzionari titolari di funzioni dirigenziali, responsabile del procedimento nel caso previsto dall’art. 125, commi 8 e 11, del d.lgs. n. 163 del 2006). I predetti soggetti nel triennio successivo alla cessazione del rapporto con l’amministrazione, qualunque sia la causa di cessazione (e quindi anche in caso di collocamento in quiescenza per raggiungimento dei requisiti di accesso alla pensione), non possono avere alcun rapporto di lavoro autonomo o subordinato con i soggetti privati che sono stati destinatari di provvedimenti, contratti o accordi.
< <>.
Dopo essersi soffermato sulla casistica, il predetto parere ha così coerentemente concluso:
<< In tal senso, l’interpretazione proposta dal Ministero, volta a ritenere applicabile l’art. 53, co.16-ter del d.lgs. 165/2001 ai dipendenti che negli ultimi tre anni di servizi hanno esercitato poteri autoritativi e negoziali, anche consistenti nell’adozione degli atti sopra indicati, appare coerente con le finalità perseguite dal legislatore con la norma in esame. Finalità che, come sopra evidenziato, impongono una lettura della disposizione stessa conforme all’intenzione del legislatore di contenere, attraverso l’istituto del pantouflage, il rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro>>.
Quindi, che la mancata dichiarazione sia causa di esclusione dalla gara è evidente, purché, però, le cause di incompatibilità riguardino il rapporto con la stazione appaltante.
In tal senso sembra orientarsi l’interpretazione unanime, proprio in considerazione della finalità di incidere sulla possibilità di corruzione, che non può verificarsi ogniqualvolta vi sia stato un rapporto con qualsiasi amministrazione, circostanza, questa, che oltre a esorbitare dalla predetta finalità, comporta un onere dichiarativo particolarmente gravoso, laddove l’impresa dichiarante, soprattutto se di notevoli dimensioni, viene onerata a un’indagine sui dipendenti (anche cessati).
In tal senso depone la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 18 luglio 2016, n. 3, in tema di Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016, che così recita: <<l’operatore economico dovrà indicare se si trovi o meno nella condizione prevista dall’art. 53, comma 16 -ter, del decreto legislativo n. 165/2001 (pantouflage o revolving doors) qualora abbia stipulato contratti di lavoro subordinato o autonomo ovvero abbia attribuito incarichi ad ex dipendenti della stazione appaltante che abbiano cessato il loro rapporto di lavoro da meno di tre anni e che negli ultimi tre anni di servizio abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto della stessa stazione appaltante nei confronti del medesimo operatore economico>>.
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