Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 20 novembre 2015, n. 5300
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4748 del 2006, proposto dalla s.r.l. Be., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma.Mi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi.Gr. in Roma, corso (…);
contro
il Comune di Robecco d’Oglio, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Or.Si. e Do.Be., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Or.Si. in Roma, via (…);
nei confronti di
Regione Lombardia;
Provincia di Cremona;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia, Sezione Staccata di Brescia, n. 276 dell’8 marzo 2006, resa tra le parti, concernente onere reale ex articolo 17, commi 10 e 11, del d. lgs. n. 22 del 1997.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Robecco d’Oglio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2015 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Ga.Pa. ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La s.r.l. Be., con ricorso al TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 236 del 2004, chiedeva l’annullamento della deliberazione della giunta comunale di Robecco d’Oglio n. 109 del 18 dicembre 2003, con la quale era stato costituito, ai sensi dell’articolo 17, commi 10 e 11, del d. lgs. n. 22 del 1997, onere reale sul compendio immobiliare di sua proprietà, costituito da terreno e area coperta, sito nel territorio del Comune di Robecco d’Oglio, via S.S. 45 bis Km 2, e della nota di trascrizione dell’onere reale presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari di Cremona (n. 55/13427/2953 del 23 dicembre 2003), nonché degli atti preordinati e connessi.
Assumeva di essere venuta a conoscenza della costituzione dell’onere reale in data 9 gennaio 2004, in occasione del rilascio del certificato di destinazione urbanistica.
Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:
1.1- violazione dell’articolo 48, comma 2, e dell’articolo 107, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 267 del 2000; incompetenza organica, non rientrando nelle competenze della giunta comunale, organo politico, ma della dirigenza, il provvedimento costitutivo o accertativo dell’onere reale;
1.2- violazione dell’articolo 17, commi 9 e 10, del d. lgs. n. 22 del 1997 e dell’articolo 1, commi 2 e 8, del d.m. Ambiente n. 471 del 1999 ed eccesso di potere sotto diversi profili, non essendosi mai fatto luogo al superamento dei limiti di inquinamento di cui all’allegato 1 al d.m. n. 471 del 1999.
Chiedeva anche il risarcimento del danno subito quale perdita di occasione contrattuale, non essendosi più perfezionata la vendita per la quale pendevano trattative ed essendo pregiudicata in ragione dell’onere reale la commerciabilità del bene.
2.- Il TAR, con la sentenza n. 276 dell’8 marzo 2006, dopo aver acquisita in sede istruttoria la relazione del Comune sulla circostanza se al momento della esecuzione in danno dei lavori di bonifica l’area presentasse i livelli di inquinamento previsti dall’articolo 17 del d. lgs. n. 22 del 1997, alla quale la ricorrente opponeva le risultanze della perizia asseverata a firma dell’ingegnere Ca., respingeva il ricorso compresa la domanda di risarcimento danni.
Ad avviso del TAR:
a) non sussisterebbe il vizio di incompetenza, perché la deliberazione n. 109 del 2003, con la quale è stato individuato l’onere reale sul terreno della società ricorrente, non avrebbe valore costitutivo, derivando il vincolo direttamente dalla legge, quale conseguenza dello stato di inquinamento; la giunta comunale avrebbe solamente accertato la presenza del presupposto per l’attivazione di questa forma di garanzia, da intendersi nel caso quale privilegio speciale diretto al recupero delle somme già spese dall’amministrazione per la rimozione dei rifiuti, non essendo stati programmati ulteriori interventi di ripristino dell’area ed essendo manifestata la volontà del Comune di recuperare dal proprietario le spese di bonifica dell’area, quantificate con nota del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune in euro 940.852,91;
b) sarebbe infondata la censura di violazione dell’articolo 17, commi 9, 10 e 11, del d. lgs. n. 22 del 1997 perché, contrariamente a quanto sostenuto dalla società, lo stato di inquinamento del terreno sarebbe desumibile dall’accertata presenza, nel corso delle indagini condotte sin dal 2000, di metalli pesanti ed altre sostanze inquinanti;
c) non sarebbe necessaria la prova della responsabilità dolosa o colposa nella realizzazione della discarica abusiva, in quanto, seppure la società non aveva contribuito alla sua creazione, non si sarebbe attivata per ridurre l’impatto negativo sull’ambiente derivante dalla discarica;
d) la costituzione dell’onere reale non richiederebbe un comportamento colposo o doloso del proprietario del bene vincolato ma avrebbe la finalità di garantire la bonifica dei terreni inquinati e il recupero del costo degli interventi, fermo restando che nel caso l’amministrazione potrebbe anche procedere all’esproprio delle aree inquinate con la individuazione tramite gara di un soggetto attuatore, corrispondendo al proprietario l’indennità di esproprio;
e) la costituzione dell’onere reale interverrebbe in tutti i casi in cui il responsabile dell’inquinamento sia ignoto o sia insolvibile, onde evitare il danno per l’amministrazione che provveda a sopportare gli oneri economici della bonifica.
3.- Con atto di appello ritualmente notificato Be. s.r.l. ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone l’annullamento o la riforma perché erronea alla stregua dei seguenti motivi:
a) omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione, omessa considerazione delle evidenze documentali, in relazione alla mancata notifica ad essa società degli atti presupposti dell’iscrizione dell’onere reale;
b) travisamento dei fatti, omessa considerazione ed erronea interpretazione delle evidenze documentali, non sussistendo nella fattispecie i livelli di inquinamento cui è correlata la iscrizione dell’onere reale di cui all’articolo 17 del d. lgs. n. 22 del 1997.
Ha poi riproposto le censure dedotte in primo grado ed ha reiterato la domanda di condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni.
4.- Il Comune di Robecco d’Oglio, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto dell’appello ed ha riproposto in rito l’eccezione di decadenza del ricorso di primo grado perché tardivamente proposto e l’eccezione di improcedibilità per mancata impugnativa, seppure tardiva, degli atti presupposti al provvedimento impugnato.
Con memoria depositata il 21 luglio 2015, il Comune ha evidenziato, ai fini di un’eventuale interruzione del giudizio o della cancellazione dal ruolo, la circostanza che l’avvocato Aldo Tedeschi, difensore della società appellante, solo patrocinante in cassazione, si è cancellato dall’albo. L’istanza è stata di poi ritirata con la memoria di replica depositata il 31 agosto 2015, preso atto della sopravvenuta costituzione del nuovo difensore avvocato Ma.
Sempre con la memoria del 21 luglio 2014, il Comune ha eccepito la inammissibilità della eccezione di difetto di rappresentanza perché sollevata per la prima volta dalla parte appellante nel corso del giudizio di primo grado, in occasione della memoria del 14 marzo 2014 e non con il ricorso introduttivo o con motivi aggiunti.
5.- Parte appellante con la memoria di replica ha confutato le eccezioni in rito e le deduzioni di merito.
Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 24 settembre 2015, il giudizio è stato trattenuto in decisione.
6.- Va dato atto del ritiro della istanza di interruzione del giudizio inizialmente formulata dal Comune appellato, essendosi costituito il nuovo difensore della società appellante.
7.- Va respinta l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado sollevata dal Comune di Robecco d’Oglio.
Non risulta che alla società Be. sia stato notificato l’atto con cui il Comune ha deliberato di costituire l’onere reale sul terreno o che alla stessa abbia dato comunicazione della trascrizione dell’onere reale presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari.
Ne consegue che il ricorso in questione, depositato presso la cancelleria del TAR in data 17 febbraio 2004, deve ritenersi tempestivo, avuto riguardo al criterio residuale che fa decorrere il termine di impugnazione dalla piena conoscenza dell’atto impugnato che, in mancanza di prova contraria, va individuato nella data di rilascio del certificato di destinazione urbanistica, su cui è annotato per legge l’onere reale, ovvero il 9 gennaio 2004.
8.- Va del pari respinta l’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione:
a) della ordinanza del 26 marzo 1998 dell’Ufficio tecnico comunale, con la quale, rilevatosi un fenomeno di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti, ai sensi dell’articolo 14, commi 1, 2 e 3, del d. lgs. n. 22/1997, si ingiungeva a Ga.Gi. nella qualità di conduttore del complesso immobiliare e a Be. di provvedere alla rimozione e all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti e al ripristino dello stato dei luoghi;
b) della ordinanza notificata in data 20 ottobre 2000, con la quale l’amministrazione comunale, stante l’inottemperanza alla ingiunzione di rimozione e ripristino dei luoghi, comunicava agli stessi soggetti che avrebbe provveduto d’ufficio alla “messa in sicurezza e bonifica” con esecuzione in danno (veniva, quindi, affidato alla UN. società cooperativa a r.l. l’appalto di servizi per la bonifica e il ripristino ambientale dell’area de qua).
Entrambe queste ordinanze non risultano notificate alla società Be., proprietaria dell’immobile su cui è stato costituito l’onere reale e, quindi, non svolgono la funzione di atti presupposti e legittimanti la costituzione dell’onere reale.
La società, pertanto, non era tenuta ad impugnarle, atteso tra l’altro che con il ricorso essa deduce l’illegittimità della costituzione dell’onere reale, atto impugnato, oltre che per la mancata comunicazione alla proprietà degli atti del procedimento preordinati alla costituzione del vincolo, per insussistenza del presupposto dell’inquinamento dell’area.
8.1- Quanto alla notifica delle suddette ordinanze, non può ritenersi che sia andata a buon fine nei confronti della società Be.
La notificazione alle persone giuridiche, ai sensi dell’articolo 145, comma 1, c.p.c., va effettuata alternativamente presso la sede sociale della società oppure presso la residenza anagrafica del legale rappresentante di quest’ultima, con la specificazione della qualità rivestita (“La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell’atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede. La notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138, 139, 141, alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale”).
Nel caso la notifica è stata effettuata a Ga.Gi. locatario dell’immobile (la Be. s.r.l. proprietaria del complesso immobiliare in data 1° gennaio 1998 lo aveva concesso in locazione a Ga.Gi., titolare della ditta “R. ” che lo aveva destinato all’esercizio dell’attività di trattamento, stoccaggio e reimpiego di residui destinati al riutilizzo, di cui agli allegati 2 e 3 del decreto del Ministro dell’Ambiente 5 settembre 1994) e a Be. nella sua residenza e senza specificare la qualità che al tempo rivestiva di amministratore unico della Be. s.r.l..
La notifica nei confronti della società avrebbe dovuto essere effettuata nella sede legale della stessa, quale risultante dalla visura camerale, in Coniolo di Orzinuovi alla via (…), ovvero alla persona fisica, Be., presso la sua residenza, nella qualità di amministratore della società.
Vista la irregolarità della notifica nei confronti della società, deve escludersi che essa sia andata a buon fine e che la società abbia acquisito la conoscenza legale delle suddette ordinanze.
Ne consegue la tempestività del ricorso proposto e la sua ammissibilità, malgrado la mancata impugnazione delle suddette ordinanze.
8.2- E’ ugualmente infondata la eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune con la memoria del 21 luglio 2015, con riguardo ad un’asserita “eccezione di difetto di rappresentanza” che la società Be. avrebbe fatto valere per la prima volta nel corso del giudizio di primo grado con memoria e non con atti ritualmente notificati (ricorso introduttivo o motivi aggiunti).
La società Be. non ha mai fatto questione sul difetto di rappresentanza legale in capo a chicchessia, avendo semplicemente affermato che la società non ha mai ricevuto la notificazione delle ordinanze di cui trattasi perché non notificate alla società nelle forme rituali.
Tale assunto – peraltro fondato, come si è già detto – integra una mera difesa determinata dal comportamento processuale della parte resistente, sicché ben poteva essere dedotto con memoria.
8.3- Ad ogni buon conto è indubbio che alla società non è stata mai notificata alcuna ordinanza ex articolo 8 del d.m. n. 471/1999 malgrado la normativa in materia (articolo 1, comma 2, e articolo 8 del d.m. n. 471/1999) preveda che, qualora durante le operazioni di smaltimento dei rifiuti ai sensi dell’articolo 14 del d. lgs. n. 22/1997, si accerti il superamento dei valori limite degli inquinanti, il Comune debba notificare un’ordinanza di diffida al responsabile dell’inquinamento affinché provveda agli interventi di messa in sicurezza e/o bonifica e che tale ordinanza debba essere notificata anche al proprietario del sito al fine della operatività dei disposti di cui all’articolo 17, commi 10 e 11, del d. lgs. n. 22/1997.
Ne consegue che, comunque, non erano applicabili i disposti di cui all’articolo 17, commi 10 e 11, del d. lgs. n. 22/1997 ed il ricorso avente ad oggetto la costituzione dell’onere reale è, quindi, ben ammissibile.
9.- Nel merito l’appello è fondato e deve essere accolto.
Oggetto del giudizio è la costituzione su un compendio immobiliare di proprietà della società ricorrente dell’onere reale di cui all’articolo 17, commi 10 e 11, del d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22.
Tali disposizioni normative – inserite nella disciplina in materia di procedure e modalità per la messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati – stabiliscono che:
“Gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale nonché la realizzazione delle eventuali misure di sicurezza costituiscono onere reale sulle aree inquinate di cui ai commi 2 e 3. L’onere reale deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica ai sensi e per gli effetti dell’articolo 18, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47” (comma 10);
“Le spese sostenute per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale delle aree inquinate nonché per la realizzazione delle eventuali misure di sicurezza, ai sensi dei commi 2 e 3, sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2748, secondo comma, del Codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile. Le predette spese sono altresì assistite da privilegio generale mobiliare”.
9.1- L’istituto dell’onere reale sulle aree inquinate, introdotto per la prima volta nell’ordinamento dal d. lgs. n. 22/97 e regolato dal d.m. n. 471/99, è stato reiterato dall’articolo 253 (oneri reali e privilegi speciali) del d.lgs. n. 152/2006 (Parte IV, Titolo V), che, al comma 1, prevede “Gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati qualora effettuati d’ufficio dall’autorità competente ai sensi dell’articolo 250. L’onere reale viene iscritto a seguito della approvazione del progetto di bonifica e deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica”.
Il d.lgs. n. 152/2006 apporta significative e opportune modifiche a quanto previsto dall’art. 17 del d.lgs. n. 22/97 e dal d.m. n. 471/99 che meglio garantiscono il proprietario (in particolare, l’art. 244, comma 3, in base al quale l’ordinanza con la quale la Provincia diffida il responsabile dell’inquinamento a provvedere al fine di mettere in atto gli interventi previsti dalla normativa sulle bonifiche, “è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253”).
9.2- E’ bene sottolineare sin da subito che né il d.lgs. n. 152/2006, né la normativa qui applicata dettata dal d. lgs. n. 22/1997 definiscono con precisione le caratteristiche dell’onere reale o gli obblighi che ne derivano.
Tale istituto, inoltre, non solo non risulta disciplinato dal codice civile, ma non ha ancora trovato una sistemazione definitiva in dottrina.
La caratteristica dell’onere reale è, comunque, l’ambulatorietà passiva che accomuna l’istituto alla obligatio propter rem per il fatto che segue l’immobile, per cui chiunque subentri nel diritto reale subentra anche negli obblighi connessi all’onere reale indipendentemente dal fatto che ne abbia avuto effettiva conoscenza (a tal fine è prevista la trascrizione dell’onere nei Registri immobiliari e l’annotazione sul certificato di destinazione urbanistica).
In merito alla tipologia degli obblighi derivanti dall’onere reale, non è chiaro se consistono nell’obbligo di bonifica o nella mera garanzia – invero atipica – per l’amministrazione di recupero delle spese sostenute per la bonifica.
9.3- Comunque, gli obblighi scaturenti dalla costituzione dell’onere reale sono particolarmente gravosi per il proprietario dell’area che potrebbe subire anche l’esproprio dell’area inquinata.
Ne consegue che l’intera disciplina non può che essere di stretta interpretazione e non può prescindere dalla rigida osservanza del procedimento dettato dal legislatore.
Ciò implica da un lato che vi sia certezza sullo stato di inquinamento del sito e dall’altro che sia notificata al responsabile dell’inquinamento e al proprietario del sito interessato dall’inquinamento la diffida a provvedere ad effettuare le opere di disinquinamento e di messa in sicurezza.
9.4- Per quanto riguarda in particolare la diffida, trattasi di onere procedimentale necessario, come disposto dall’articolo 8, commi 2 e 3, del d.m. n. 471/1999 (“Il Comune,(…), con propria ordinanza diffida il responsabile dell’inquinamento ad adottare i necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza, di bonifica e ripristino ambientale ai sensi del presente regolamento. 3. L ‘ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 17, commi 10 e 11, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 e successive modifiche ed integrazioni”).
9.5- Intimamente connessa alla diffida è la situazione di “inerzia” del responsabile dell’inquinamento (o la sua mancata individuazione) e/o l’inerzia del proprietario incolpevole o di eventuali altri soggetti interessati (il comma 4 dell’articolo 8 del citato d.m. n. 471/1999 prevede, infatti, che detti soggetti debbano provvedere tempestivamente agli adempimenti degli interventi necessari di messa in sicurezza, di bonifica e ripristino ambientale e solamente in caso di inerzia sono adottati dalla Regione o dal Comune ai sensi e per gli effetti dell’articolo 17, commi 9, 10 e 11, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (tali prescrizioni sono meglio precisate dall’attuale articolo 250 del d. lgs. n. 152/2006 “Qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente agli adempimenti disposti dal presente titolo ovvero non siano individuabili e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati, le procedure e gli interventi…sono realizzati d’ufficio dal Comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla regione, secondo l’ordine di priorità fissati dal piano regionale per la bonifica delle aree inquinate, avvalendosi anche di altri soggetti pubblici o privati, individuati ad esito di apposite procedure ad evidenza pubblica. Al fine di anticipare le somme per i predetti interventi le regioni possono istituire appositi fondi nell’ambito delle proprie disponibilità di bilancio”)).
9.6- Va da sé che l’obbligo di evocare correttamente i soggetti obbligati agli interventi di bonifica ed in particolare il proprietario dell’area su cui ricade il vincolo, deriva oltre che dai principi generali fissati dalla legge n. 241 del 1990 e dalla normativa di settore (articoli 1, comma 2, e 8 del d.m. n. 471/1999), dalle conseguenze che l’accertamento dell’inquinamento di un sito comporta per il proprietario il quale, quand’anche non responsabile, potrebbe ritenere utile di provvedere direttamente alla bonifica, se intende evitare le conseguenze derivanti dai vincoli che gravano sull’area sub specie di onere reale e di privilegio speciale immobiliare (Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2005, n. 4525).
9.7- Altro presupposto fondante della costituzione del vincolo è la sussistenza dell’inquinamento del sito e l’approvazione dall’amministrazione competente del progetto di bonifica (l’attuale articolo 253 del d. lgs. n. 152/2006 sul punto più precisamente stabilisce che “L’onere reale viene iscritto a seguito della approvazione del progetto di bonifica e deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica”).
9.8- L’accertamento dello stato di inquinamento del sito deve essere, poi, condotto alla stregua dei parametri e criteri fissati dalla fonte primaria (d. lgs. n. 22 del 1997) e dal decreto di attuazione (d.m. 471 del 25 ottobre 1999).
In base a tali parametri, un sito può considerarsi inquinato ove:
a) siano superati i limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli, delle acque superficiali e delle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d’uso dei siti;
b) tanto risulti dall’analisi dei campioni prelevati ed effettuati con le tecniche e nel rispetto dei parametri fissati con decreti ministeriali;
c) siano redatti i progetti di bonifica approvati dagli enti competenti che indichino a) gli ambiti interessati, la caratterizzazione ed il livello degli inquinanti presenti; b) i soggetti cui compete l’intervento di bonifica; la stima degli oneri finanziari, fermo, comunque, che per interventi di “bonifica” si intendono gli interventi di rimozione della fonte inquinante e di quanto dalla stessa contaminato fino al raggiungimento dei valori limite conformi all’utilizzo previsto dell’area e, per interventi di “messa in sicurezza”, gli interventi finalizzati al contenimento o isolamento definitivo della fonte inquinante rispetto alla matrici ambientali circostanti
10.- Nel caso in esame – a parte quanto già detto con riguardo alle carenze della comunicazione alla proprietà delle ordinanze di rimozione dei rifiuti e dell’intervento del Comune in danno, che escludono la conoscenza legale di siffatti provvedimenti, con la conseguente illegittimità dell’onere reale costituito dall’amministrazione – dal punto di vista sostanziale, non risultano sussistere gli elementi fattuali che consentano di considerare il sito “inquinato” e soggetto a bonifica.
Il Comune invero assume che, dopo una iniziale situazione di mero abbandono di rifiuti sul sito della società, sarebbe subentrato un diffuso inquinamento dell’area in esito alle analisi di campioni di terreno.
10.1- L’assunto, condiviso dalla sentenza impugnata, non trova corrispondenza negli atti della Provincia di Cremona, dell’ARPA e della Regione Lombardia, soggetti per legge coinvolti a vario titolo nel procedimento di bonifica.
Significativo è che il decreto della Regione, Direzione generale delle risorse idriche e servizi di pubblica utilità del 6 agosto 2001 di concessione del contributo, concede il contributo in conto capitale in favore del Comune di Robecco d’Oglio soltanto per gli interventi di smaltimento dei rifiuti stoccati nell’area della Be. s.r.l. e non anche per le attività di bonifica dell’area inquinata.
Invero, in data 14 settembre 2000, la Provincia di Cremona, a mezzo del Dirigente del Settore Ambiente, aveva rilevato che “…al caso in argomento non sia attualmente applicabile quanto disposto dal D.M. 471 del 25/10/1999 (e pertanto l’art. 17 D. L.vo 22/1997) in materia di bonifiche, giuste le specificazioni dell’ambito applicativo condotte dal comma 2 dell’art. 1 del decreto stesso, a meno di successiva verifica di assoggettamento post – sgombero…”.
Successivamente allo sgombero dei rifiuti, nella Riunione dei Servizi del 12 febbraio 2003 tenutasi alla presenza di rappresentanti del Comune di Robecco d’Oglio, dell’ARPA, della Provincia di Cremona e della UN., risultava che, dalle analisi di campioni di materiale prelevati presso l’immobile della società Be. al fine di accertare l’eventuale superamento dei limiti di legge relativi alle sostanze inquinanti di cui al DM n. 471 del 1999, emergevano valori nella norma e dentro i limiti di legge.
Tale rilievo veniva confermato all’esito della successiva Riunione dei Servizi tenutasi in data 11 luglio 2003 alla presenza di rappresentanti del Comune di Robecco d’Oglio, dell’ARPA, della Provincia di Cremona e di UN., in cui si affermava tra l’altro che “questa messa in sicurezza non rende necessaria la redazione e l’attuazione di un piano di caratterizzazione e delle conseguenti procedure di bonifica ai sensi del D.M. n. 471/99…”.
E’ evidente, quindi, che le amministrazioni pubbliche intervenute nella istruttoria hanno concordemente ritenuto che non erano identificabili i presupposti per l’operatività del disposto di cui all’articolo 17 del d. lgs. n. 22 del 1997.
10.2- Quanto alla relazione dell’ufficio tecnico comunale, a parte che è stata puntualmente contestata dalla perizia tecnica di parte, essa concerne le analisi dei rifiuti presenti all’interno dell’area di proprietà della società e non le analisi del terreno e delle acque, onde accertare se i valori di concentrazione delle sostanze inquinanti presenti nel suolo, nel sottosuolo, nelle acque superficiali o sotterranee superassero i valori limite, come stabilito dall’articolo 2, lettera b), del d.m. n. 471 del 1999, a parte che i prelievi effettuati dall’amministrazione comunale furono effettuati da soggetto privato, non in contradditorio con gli interessati e non dando conto delle procedure di riferimento per il prelievo e l’analisi dei campioni ai sensi dell’allegato 2 al d.m. n. 471 del 1999.
Certo è che le analisi eseguite su campioni di materiale prelevati in data 27 gennaio 2003 alla presenza di rappresentanti del Comune di Robecco d’Oglio, dell’ARPA, della UN. e dei locali Carabinieri non hanno riscontrato valori anomali.
A conferma, la riunione dei servizi tenutasi in data 12 febbraio 2003 attestava che dalle analisi dei campioni prelevati in data 27 gennaio 2003 sono risultati ” …valori nella norma e dentro i limiti di legge; altrettanto dicasi per il prelievo di terreno sottostante i cumuli per i quali la ricerca effettuata su fenoli e metalli ha dato risultati con valori nella normalità. L’ARPA, tramite i suoi rappresentanti ha dato pure comunicazione verbale dei risultati delle analisi effettuate in contraddittorio rilevando valori conformi ai limiti di legge ed in linea con quelli della ditta…”.
A sua volta la UN., in una relazione datata 31 marzo 2003, affermava che “…dalle analisi effettuate in via ufficiosa sui terreni sottostanti ai cumuli di rifiuti e nei coli e terreni attigui al cantiere non sono stati rilevati anomali valori di inquinamento…”.
Ad identiche conclusioni approdavano le analisi sui campioni di acqua prelevati all’interno dell’area asseritamente inquinata, come attestato dalla riunione dei servizi tenutasi in data 11 luglio 2003 (all’esito delle risultanze investigative di dettaglio analitiche effettuate sulle matrici di terreno e sui sedimenti relativi a corpi idrici viciniori, la assenza di una situazione di inquinamento).
10.3- Quanto rappresentato evidenzia l’insussistenza dell’inquinamento del sito, nonché il travisamento in cui è incorso il Comune – condiviso dal TAR nella sentenza impugnata – in relazione ad un presunto, ma non provato e nemmeno accertato in base ai parametri normativi, superamento dei limiti previsti dal d.m. n. 471/1999.
In conclusione deve ritenersi che il terreno in questione non era inquinato ai sensi dell’articolo 17 del d. lgs. n. 22/1997 né prima, né dopo la rimozione dei rifiuti da parte del Comune, sicché non ricorreva il presupposto per la costituzione dell’onere reale che, come esposto, non è collegato al pericolo dello stato di inquinamento ma alla prova certa dello stato di inquinamento del terreno.
Invero l’onere reale sembra essere finalizzato nel caso al solo scopo di assicurarsi una garanzia reale per il recupero delle somme anticipate per la rimozione dei rifiuti, in difformità dalla finalità dell’istituto che è garanzia operante solo ed esclusivamente in presenza di uno stato di inquinamento del sito.
Di tanto è consapevole il TAR che riconosce che l’onere reale nel caso è stato costituito nella forma del privilegio senza considerare che anche tale forma di tutela presuppone la sussistenza dell’inquinamento del sito e della necessità della sua bonifica.
10.4- Invero, il coinvolgimento del proprietario del terreno, quand’anche non sia responsabile dell’inquinamento, nelle spese di messa in sicurezza e di bonifica del sito, attraverso gli istituti dell’onere reale, è una conseguenza della necessità individuata dall’autorità competente di realizzare gli interventi di bonifica, di ripristino ambientale e di messa in sicurezza, presupponendo a monte un provvedimento amministrativo che prescriva detti interventi all’esito dell’approvazione di un progetto di bonifica, mentre è da escludere che l’imposizione del peso sul fondo, in assenza di una procedura amministrativa volta ad accertare la contaminazione del suolo e ad imporre l’adozione degli interventi necessari, onerando il proprietario del relativo costo, nasca dalla presenza del semplice accumulo sul terreno di rifiuti (Cass. Civ., sez. II, 27 febbraio 2012, n. 2982).
Tutta la disciplina dettata in materia implica quale presupposto necessario per la costituzione dell’onere reale il superamento dei limiti fissati con il decreto ministeriale di riferimento, ovvero un pericolo concreto ed attuale di superamento dei limiti medesimi, sicché ove tale necessario presupposto non ricorre, non opera né l’obbligo di procedere a proprie spese agli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale delle aree inquinate e degli impianti dai quali deriva il pericolo di inquinamento, né, per il caso di inerzia del responsabile e del proprietario dell’area inquinata, malgrado incolpevole, la costituzione dell’onere reale che è istituto strettamente consequenziale.
Per quanto esposto, assorbito ogni altro motivo, l’appello, con riguardo alla costituzione dell’onere reale, deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati con il ricorso di primo grado.
11.- La domanda di risarcimento danni non può essere invece accolta, non essendo stata data prova rigorosa dei danni rivenienti alla proprietà dalla costituzione dell’onere reale, non essendo prova idonea il mero riferimento ai danni derivanti dalla interruzione di trattative di alienazione in corso.
12.- In conclusione, l’appello va accolto quanto alla domanda di annullamento e va respinto quanto alla domanda di risarcimento danni.
Le spese del doppio grado di giudizio vanno compensate tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:
lo accoglie quanto alla domanda di annullamento e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado in parte qua e annulla gli atti impugnati;
respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe – Presidente
Doris Durante – Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Depositata In Segreteria il 20 novembre 2015.
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