La mancata dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, comporta l’esclusione dalla gara del concorrente e che questa omissione essenziale non è suscettibile di essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, perché altrimenti si ovvierebbe ad una dichiarazione mancante e non ad una incompleta o non chiara, con travalicamento dei limiti entro i quali tale potere è consentito, a garanzia del rispetto della par condicio tra i concorrenti la gravità.
Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 21 giugno 2017, n. 3028
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7109 del 2016, proposto da:
Em. Mu. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ad. To. e An. Pe., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ba. Ca., in Roma, corso (…);
contro
A2. Ca. & Se. s.r.l. e A2. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Al. Sa., domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);
nei confronti di
Ab. s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, SEZIONE, II n. 1075/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento dei servizi di manutenzione meccanica degli impianti di produzione energetica siti in Brescia della A2. Ca. & Se. s.r.l.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A2. Ca. & Se. s.r.l. e A2. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Ad. To. e Al. Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – sezione staccata di Brescia la Em. Mu. s.r.l. impugnava l’esclusione disposta nei propri confronti dalla procedura di gara on line per l’affidamento dei servizi di manutenzione meccanica degli impianti di produzione energetica siti in Brescia della A2. Ca. & Se. s.r.l., alla quale era stata invitata con lettera in data 7 gennaio 2016 della società capogruppo A2. s.p.a., delegata per lo svolgimento della procedura.
2. L’esclusione (nota 26 maggio 2016 prot. n. 2016/SS/96) era disposta all’esito dei controlli ex art. 48 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, ed era fondata sulla circostanza che l’allora amministratore unico e legale rappresentante della ricorrente non aveva dichiarato in sede di domanda di partecipazione (datata 11 febbraio 2016) due precedenti penali, oggetto di altrettante condanne di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. irrevocabili.
2. Nel censurare questo provvedimento, nel proprio ricorso la Em. Mu. sosteneva che: la normativa di gara non imponeva l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali; il modello informatico di dichiarazione predisposto dall’ente aggiudicatore non consentiva di dichiarare i precedenti penali e comunque l’omissione sarebbe sanabile attraverso il potere di soccorso istruttorio dell’ente aggiudicatore; in ogni caso, i precedenti in questione non inciderebbero sull’affidabilità morale ex art. 38, comma 1, lett. c), del citato d.lgs. n. 163 del 2006.
3. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.
A sostegno di questa pronuncia il giudice di primo grado statuiva che:
– la Em. Mu. non aveva contestato quanto dedotto dall’ente aggiudicatore, e cioè che il modulo elettronico predisposto da A2. per la domanda di partecipazione alla gara consentiva di dichiarare tutte le condanne in uno spazio apposito:
– la medesima ricorrente si era pertanto sottratta all’obbligo di dichiarare “tutti i precedenti penali a proprio carico”, finalizzato a consentire all’amministrazione “di valutarne discrezionalmente la gravità”;
– l’inosservanza dell’obbligo in questione non era sanabile attraverso il potere di soccorso istruttorio “che vale per le incompletezze, non per le omissioni di elementi essenziali della domanda”.
4. La Em. Mu. ha proposto appello, nel quale censura le statuizioni di primo grado e ripropone i motivi della propria impugnazione.
5. Si sono costituite in resistenza A2. Ca. & Se. s.r.l. e A2. s.p.a.
DIRITTO
1. Con il primo motivo d’appello la Em. Mu. contesta il presupposto di fatto addotto dal Tribunale amministrativo a sostegno della propria decisione e cioè che il modello elettronico di partecipazione alla gara predisposto da A2. consentiva di dichiarare tutte le condanne penali riportate. In contrario l’appellante reitera i propri assunti, in base ai quali il modello in questione (denominato “dichiarazione cumulativa”, reperibile sulla piattaforma informatica dell’ente aggiudicatore) imponeva alle imprese invitate alla procedura “una risposta secca”, consistente nella dichiarazione positiva o negativa sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, e non anche ulteriori specificazioni. La Em. Mu. soggiunge che l’asserita possibilità di integrare la dichiarazione con l’indicazione di tutte le condanne penali non era prevista né dalla lettera di invito, né dal regolamento relativo alle gare on-line di A2., né tanto meno dal modello di domanda di partecipazione.
2. Con un ulteriore ordine di censure l’appellante assume che l’omissione dichiarativa posta a base dell’esclusione avrebbe potuto essere sanata attraverso il potere di soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, anche in considerazione della situazione di “sostanziale ignoranza” dell’ex legale rappresentante della società circa l’equiparabilità ai fini dichiarativi delle sentenze di applicazione della pena con quelle di condanna.
A questo riguardo, la Em. Mu. sottolinea che se la facoltà di integrare la dichiarazione fosse stata consentita, sarebbe emersa “l’assoluta inidoneità dei reati che hanno condotto ai patteggiamenti” a fondare un giudizio di inaffidabilità morale, dal momento che una condanna – per lesioni personale colpose e violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro – risale a 25 addietro, ed è stata sanzionata con una pena pecuniaria, mentre per la seconda – appropriazione indebita e truffa – è stata applicata la sospensione condizionale della pena.
3. Così riassunte le censure di cui si compone il presente appello, le stesse sono infondate.
4. Deve innanzitutto rilevarsi che il modello recante le dichiarazioni “cumulative” predisposto da A2. per la partecipazione alla gara richiedeva ai concorrenti di attestare l’inesistenza delle “condizioni di esclusione” previste dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.
Quindi, il richiamo testuale la disposizione del previgente codice dei contratti pubblici ora menzionata implica che, diversamente da quanto sostiene la Em. Mu., costituiva causa ostativa alla partecipazione alla procedura di gara in contestazione la presenza di precedenti penali per reati indicenti sulla moralità professionale ai sensi del comma 1, lett. c), dell’art. 38, e che gli operatori economici invitati erano tenuti a dichiarare tutte le condanne riportate, secondo quanto prevede il comma 2 della medesima disposizione.
5. Con riguardo all’assunto dell’appellante in base al quale il modello di dichiarazione non consentiva di specificare l’esistenza di precedenti penali da sottoporre alla valutazione dell’ente aggiudicatore, deve osservarsi in primo luogo che tale profilo non è stato sollevato nell’ambito del contraddittorio (scambio di messaggi di posta elettronica) che ha preceduto l’esclusione impugnata nel presente giudizio, ma solo nella presente sede.
Prima dell’adozione del provvedimento poi impugnato l’odierna appellante, ed in particolare il suo rappresentante legale, aveva invece negato di essere a conoscenza delle condanne a suo carico, mentre la stessa società, attraverso il proprio legale, aveva sostenuto – in modo palesemente infondato alla luce del chiaro tenore letterale dell’ipotesi prevista dall’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 – che le sentenze di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod. proc. pen. non sono equiparabili a sentenze di condanna (nota dell’8 giugno 2016).
6. Se dunque il comportamento pre-processuale mal si concilia con l’ipotesi dedotta nel presente giudizio a sostegno dell’illegittimità del provvedimento di esclusione, la documentazione versata agli atti di causa smentisce in ogni caso tale asserzione.
Infatti, la lettera di invito relativa alla procedura di gara in contestazione prevede che una volta compilate le dichiarazioni “cumulative” necessarie ai fini della partecipazione alla procedura “il sistema genererà un file PDF riportante le dichiarazioni effettuate a sistema dall’offerente” e che questo file “dovrà essere scaricato, firmato digitalmente (…) e riallegato in piattaforma” (§ A della lettera di invito, relativo alla documentazione amministrativa).
7. Quindi, come specificano al riguardo le due società resistenti, il modello in questione recava un apposito spazio che poteva essere liberamente compilati.
Si tratta in particolare del riquadro relativo alle “eventuali note” posto dopo la dichiarazione di accettazione del regolamento per le procedure di gara on-line di A2., come risulta nella versione a mani dell’odierna appellante e da questa prodotta nel giudizio di primo grado (pag. 6 del documento). Lo stesso spazio per eventuali note risulta nella versione PDF emessa dal sistema ed reinserita nel sistema dall’odierna appellante dopo la relativa compilazione (con l’unica differenza dell’assenza del riquadro). Da quest’ultima versione si ricava inoltre che nel corpo del documento informatico generato tale spazio è posto immediatamente prima della sottoscrizione dello stesso, cosicché le eventuali note aggiunte rientrano nel contenuto dichiarativo e nella correlata assunzione di responsabilità del soggetto autore del documento.
8. Dimostrato così che la dichiarazione di precedenti penali non era impedita dal modello predisposto da A2., non può del pari essere condiviso l’ulteriore argomento della Em. Mu. secondo cui l’omissione dichiarativa in questione sarebbe sanabile attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante.
L’assunto confligge con la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, applicabile al caso di specie, che afferma che la mancata dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, comporta l’esclusione dalla gara del concorrente e che questa omissione essenziale non è suscettibile di essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, perché altrimenti si ovvierebbe ad una dichiarazione mancante e non ad una incompleta o non chiara, con travalicamento dei limiti entro i quali tale potere è consentito, a garanzia del rispetto della par condicio tra i concorrenti la gravità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 29 maggio 2017, n. 2548; V, 28 dicembre 2016, n. 5478, 12 ottobre 2016, n. 4219, 27 luglio 2016, n. 3402, 29 aprile 2016, n. 1641, 25 febbraio 2015, n. 927).
9. Residua l’esame dell’ultimo ordine di censure, con le quali la Em. Mu. sostiene che le condanne riportate dal proprio ex legale rappresentante non inciderebbero sulla moralità professionale della società.
10. Attraverso questa censura l’appellante pretende tuttavia di sostituirsi ad una valutazione che per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di è Stato rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante (da ultimo, Cons. Stato, V, 10 agosto 2016, n. 3578, 21 ottobre 2013 n. 5122; VI, 10 settembre 2015 n. 4228), la quale presuppone appunto che il concorrente renda una dichiarazione completa dei precedenti penali che potrebbero rilevare ai fini del giudizio di affidabilità riservato all’amministrazione. L’esclusione dalla gara per questa omissione dichiarativa viene in ragione di ciò ritenuta conseguenza legittima per un atteggiamento dell’impresa concorrente potenzialmente idoneo a sottrarsi alle verifiche di quest’ultima e sintomatico di per sé di inaffidabilità della stessa.
10. L’appello deve quindi essere respinto.
Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Em. Mu. s.r.l. a rifondere alle appellate le spese di causa, liquidate in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
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