CONSIGLIO DI STATO
SEZIONE VI
SENTENZA 16 luglio 2015, n. 3568
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1204 del 2015, proposto da:
Prodeo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Fantini, con domicilio eletto presso lo Studio Tonucci & Partners, in Roma, via Principessa Clotilde, 7;
contro
IVASS – Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Gentile e Dario Adolfo Maria Zamboni, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via del Quirinale, 21;
nei confronti di
BUCAP s.p.a., non costituita in giudizio nel presente grado;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sezione II-ter, n. 11203/2014, resa tra le parti e concernente: gara di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di archiviazione connessi alla gestione, all’implementazione e all’integrazione del Registro unico degli intermediari assicurativi;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto appellato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 120, comma 10, e 74 Cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2015, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Alberto Fantini, Nicola Gentile e Dario Zamboni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
PREMESSO che al presente giudizio di appello (introdotto con ricorso depositato il 17 febbraio 2015) trova applicazione la disciplina di cui all’art. 120 Cod. proc. amm. come novellato dall’art. 40 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, sicché la sentenza, a norma dei commi 10 e 6 del citato art. 120, va redatta in forma semplificata;
CONSIDERATO, in linea di fatto, che:
– la presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) con bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 26 settembre 2013, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di gestione e archiviazione della documentazione relativa al Registro unico intermediari e relativi servizi di data entry, per la durata di 48 mesi, al prezzo base d’asta di euro 1.000.000,00 (IVA esclusa), sfociata nell’aggiudicazione in favore dell’originaria controinteressata ed odierna appellata BUCAP s.p.a. (non costituita in giudizio nel presente grado);
– con deliberazione dell’8 aprile 2014, l’originaria ricorrente ed odierna appellante Prodeo s.p.a. è stata esclusa dalla gara in esito al procedimento di verifica dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, con la motivazione che la stessa non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa di cui al punto 3, lettera d), delle Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica (facenti parte integrante della lex specialis) – ossia, di aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno due contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno del valore minimo di euro 200.000,00 (oltre IVA), di cui almeno uno sottoscritto con amministrazioni, enti od organismi pubblici in esito a procedura di evidenza pubblica ex d.lgs. n. 163 del 2006 –, in quanto uno dei contratti a tal fine indicati, intercorso con la Regione Puglia (per un valore di euro 4.000.000,00), sebbene divenuto efficace solo a far tempo dal mese di gennaio 2010 (rispettivamente, per sopravvenute vicende giudiziarie, a far tempo dal mese di giugno 2010), era stato stipulato con la Regione Puglia il 15 dicembre 2009, eppertanto prima del triennio utile ai fini dell’integrazione del requisito di capacità tecnico-organizzativa;
RILEVATO che il Tribunale amministrativo regionale, con la qui appellata sentenza, provvedeva come segue:
(i) respingeva il primo motivo del ricorso introduttivo – con cui era stata dedotta l’erronea interpretazione della lex specialis e la conseguente illegittima esclusione della ricorrente –, rilevando l’univocità del dato letterale del punto 3, lett. d), delle condizioni di partecipazione che facevano riferimento alla stipulazione (e non già all’esecuzione) dei contratti comprovanti il requisito di idoneità tecnica nel triennio 2010-2011-2012, e rimarcando che il termine ‘stipulazione del contratto’ costituiva un concetto giuridico determinato che non richiedeva l’ausilio di valutazioni connotate da margini di opinabilità, ma esclusivamente l’accertamento, ancorato a un dato oggettivo, della data in cui l’accordo negoziale tra le parti era stato perfezionato;
(ii) dichiarava irricevibile il secondo motivo di ricorso – con cui la ricorrente aveva dedotto l’illegittimità della lex specialis, nella parte in cui richiedeva come requisito tecnico la stipulazione (e non l’esecuzione), nel triennio in questione, dei contratti all’uopo rilevanti, per contrasto con gli artt. 42 d.lgs. n. 163 del 2006 e 48 direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, che, ai fini della dimostrazione dell’idoneità tecnica, richiedevano la prestazione o esecuzione di servizi analoghi nell’ultimo triennio, e non la stipulazione dei relativi contratti –, atteso il carattere immediatamente lesivo della censurata clausola, riconoscibile sin dalla pubblicazione del bando, con conseguente tardività dell’impugnazione proposta avverso la lex specialis unitamente all’atto di esclusione;
(iii) respingeva il terzo motivo di ricorso – con il quale era stato dedotto che il motivo di esclusione addotto dalla stazione appaltante si poneva in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto, con conseguente nullità dalla clausola posta a base dell’atto di esclusione –, rilevando che nel caso di specie la causa di esclusione, oltre ad essere espressamente comminata dalla citata clausola della lex specialis, era espressamente prevista dall’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, disciplinate il procedimento di verifica del possesso, tra l’altro, dei requisiti tecnici previsti dal disciplinare di gara;
(iv) respingeva il quarto motivo del ricorso introduttivo – con cui la ricorrente aveva dedotto l’illegittima applicazione, in violazione dei principi di proporzionalità e congruità, della triplice sanzione dell’esclusione dalla gara, dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Avcp (oggi, Anac) –, trattandosi di atti di natura vincolata, una volta accertata la mancata prova dei requisiti;
(v) respingeva i motivi aggiunti, con cui era stata censurata, sotto vari profili, l’illegittima composizione della commissione di gara, ritenendone la conformità alle disposizioni di cui all’art. 84, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006;
(vi) condannava la ricorrente a rifondere all’Amministrazione resistente le spese di causa;
RILEVATO che avverso tale sentenza ha interposto appello l’originaria ricorrente Prodeo s.p.a., sostanzialmente riproponendo i motivi di primo grado, seppur adattati all’impianto motivazionale dell’impugnata sentenza;
RITENUTA la fondatezza del primo motivo d’appello, proposto avverso la statuizione sub § 3.(i), in quanto:
– la censurata previsione della lex specialis – che, tra i requisiti di ordine tecnico prevede di «aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno dell’importo di euro 200.000,00 oltre IVA, di cui almeno 1 sottoscritto con amministrazioni, enti od organismi pubblici in esito a procedura ad evidenza pubblica ex d.lgs. 163/2006» [v. così, testualmente, il punto 3, lettera d), delle Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica, facenti parte integrante della lex specialis] – deve essere interpretata in conformità agli artt. 42, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni, e 48, paragrafo 2, lett. a), punto ii), della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, secondo cui le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate attraverso la presentazione di un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni;
– la citata normativa, comunitaria e nazionale, nel richiedere la prestazione o effettuazione/esecuzione dei servizi nell’ultimo triennio, dà chiara ed univoca prevalenza al dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto, su quello meramente formale relativo al momento genetico della stipulazione del contratto, in coerenza alla ratio immanente al requisito in esame, di dimostrare il possesso dell’idoneità tecnico-organizzativa dell’impresa concorrente, presupponente l’esecuzione effettiva di servizio analoghi nel triennio, mentre a tal fine la mera circostanza temporale della data di conclusione dell’accordo contrattuale (secondo la terminologia tecnica di cui all’art. 1326 Cod. civ.) è elemento neutro e non significativo, unicamente rilevando l’esecuzione effettiva dei servizi nell’arco del triennio (v. nello stesso senso, in fattispecie analoga, Cons. Stato, III, 23 dicembre 2014, n. 6367);
– in tale contesto regolatorio, il concetto di ‘stipulazione del contratto’, adottato nella lex specialis, va inteso come ‘perfezionamento di contratto valido ed efficace’, dovendosi, pertanto, assumere come elemento temporale di riferimento la data di efficacia e d’inizio di esecuzione del contratto, che deve cadere nel triennio rilevante stabilito dalla lex specialis;
– nel caso di specie, il contratto con la Regione Puglia, della durata di sei anni, è, bensì, stato stipulato il 15 dicembre 2009 – quindi prima del triennio 2010-2011-2012 stabilito dalla lex specialis –, ma, secondo la previsione di cui alla clausola n. 4 del contratto, il termine d’inizio della sua esecuzione era stato fissato al 4 gennaio 2010, poi sospeso per effetto del dispositivo della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce (dispositivo di sentenza n. 1/2010), e riattivato con atto dirigenziale n. 146 del 28 giugno 2010 in esecuzione dell’ordinanza di sospensiva del Consiglio di Stato n. 2585 dell’8 giugno 2010, con nuova scadenza contrattuale fissata al 3 giugno 2016, sicché il contratto ha trovato esecuzione conm decorrenza dal mese di giugno 2010 e quindi nel triennio 2010-2011-2012 stabilito dalla lex specialis;
– contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo regionale – e, prima dalla stazione appaltante – deve, pertanto, ritenersi integrato il requisito di capacità tecnico-organizzativa in capo all’odierna appellante, avendo la stessa dimostrato l’esecuzione di servizi analoghi, dalle caratteristiche richieste nella lex specialis, nel triennio 2010-2011-2012, con conseguente illegittima esclusione dalla gara, inficiante anche i provvedimenti consequenziali di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità;
RITENUTA la natura assorbente della pronuncia di accoglimento del primo motivo d’appello rispetto agli altri motivi, ad eccezione del motivo ripropositivo dei motivi aggiunti con cui era stata censurata l’illegittima composizione della commissione di gara – il cui accoglimento, in tesi, comporterebbe l’annullamento dell’intera gara –, che, tuttavia, è infondato nel merito, attesa la conformità della composizione della commissione alle disposizioni di cui all’art. 84, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006, per le ragioni esposte nell’impugnata sentenza e non incrinate in modo decisivo nell’atto d’appello;
RITENUTO che, a fronte dell’inconfigurabilità, in capo all’impresa illegittimamente esclusa dalla procedura di evidenza pubblica, alla quale avevano partecipato sette concorrenti (compresa l’odierna appellante) e nel cui ambito le offerte degli altri concorrenti sono già state esaminate sfociando nell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata BUCAP s.p.a., di un diritto di subingresso nel contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria, sia per l’impossibilità di formulare un giudizio prognostico certo sul conseguimento dell’utilità finale costituito dall’aggiudicazione in favore dell’impresa esclusa, sia, comunque, per lo stato di attuazione del contratto quale emerge dai chiarimenti all’uopo forniti dall’IVASS nella relazione del 12 maggio 2015 (in esecuzione dell’ordinanza istruttoria n. 2239/2015 di questa Sezione), da ritenersi ostativo ad una tutela in forma specifica per i disservizi e maggior costi che conseguirebbero al subentro di un nuovo operatore;
RILEVATO che pertanto può accordarsi la sola tutela risarcitoria per equivalente (peraltro, espressamente azionata dall’odierna appellante in via subordinata) – che, nella materia degli appalti pubblici, prescinde dall’accertamento in concreto dell’elemento soggettivo della stazione appaltante (v. sul punto, per tutte Corte Giust. UE 30 settembre 2010, in C-314/09) –, con liquidazione da improntare ai seguenti criteri:
– a titolo di titolo di danno emergente, vanno riconosciute le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, che in via equitativa possono essere liquidate nell’importo forfettario di euro 1.000,00 (con la precisazione che, in caso di partecipazione alla gara, l’illegittimità degli atti di gara che – come nel caso di specie – pregiudichi all’impresa concorrente ab imis la possibilità di aggiudicazione, determina di per sé l’inutilità della spesa da essa sostenuta proprio a tale scopo, sicché a norma dell’art. 1223 Cod. civ. ne deve rispondere la stazione appaltante, la quale, con la sua condotta illegittima, ha vanificato la funzione causale che sorregge l’onere della spesa di partecipazione alla gara);
– quanto al lucro cessante – corrispondente all’utile che l’odierna appellante avrebbe potuto conseguire dall’esecuzione del servizio, in caso di aggiudicazione –, si ritiene congrua una liquidazione nella misura del 5% del prezzo medio ribassato risultante delle offerte delle imprese rimaste in gara (euro 743.480,00), per cui, a tale titolo, può liquidarsi un importo di euro 37.174,00;
– aggiungendo, a titolo di danno curriculare, un importo di euro 2.000,00, l’importo base, su cui calcolare il danno da perdita di chance di aggiudicazione, è pari ad euro 39.174,00 (ammontare, risultante dalla somma delle voci di lucro cessante sopra liquidate);
– avendo partecipato alla gara sette imprese (compresa l’odierna appellante, illegittimamente esclusa), le chance di aggiudicazione in favore di quest’ultima, in difetto di altri concreti elementi probatori, sono quantificabili in una percentuale del 14,29%, per cui l’ammontare del danno emergente, come sopra liquidato, deve essere ridotto a tale percentuale;
– l’importo finale, che può essere riconosciuto alla Prodeo s.p.a. a titolo risarcitorio, ammonta pertanto ad euro 6.598,00 (in moneta attuale), su cui vanno riconosciuti gli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al saldo;
RITENUTO che, in applicazione del criterio della soccombenza, le spese del doppio grado di giudizio, come liquidate nella parte dispositiva, debbano essere poste a carico della stazione appaltante;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe (ricorso n. 1204 del 2015), lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado, annulla gli impugnati provvedimenti di esclusione, di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità, e condanna l’Istituto appellato al risarcimento dei danni in favore della parte appellante, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 6.598,00, oltre agli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al saldo, nonché alla rifusione, in favore della stessa appellante, delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00, oltre agli accessori di legge ed al contributo unificato di entrambi i gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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