Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza 27 marzo 2017, n. 7759

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez.

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente di Sez.

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez.

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez.

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere

Dott. BRONZINI Giuseppe – rel. Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11541/2016 proposto da:

(OMISSIS) S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), che la rappresentano e difendono, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE;

– intimati –

avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO, depositata l’11/12/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/01/2017 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE BRONZINI;

uditi gli avvocati (OMISSIS) e Fulvio FRANCUCCI per delega dell’avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. RICCARDO FUZIO, che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. La seconda sezione del Tar Lazio dichiarava il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sul ricorso proposto da (OMISSIS) per l’annullamento degli avvisi pubblici indetti dalla (OMISSIS) del 26.1.2015 e 28.1.2015 per la selezione di vari profili professionali e degli atti concorsuali eventualmente intervenuti e relative graduatorie. Deduceva che la (OMISSIS) era organismo di diritto pubblico e societa’ interamente partecipata dallo statuto in house providing del Matt (Ministero delle infrastrutture) e di avere partecipato a precedente procedura concorsuale omogenea nel 2009: alla luce dei principi stabiliti dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza del 28 Luglio 2011, n. 14 sosteneva che il (OMISSIS) avrebbe dovuto utilizzare la precedente graduatoria nella quale era risultato primo classificato. Il Tar declinava la propria giurisdizione e sottolineava che il Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 18 (relativo alle societa’ che gestiscono servizi locali a totale partecipazione pubblica legittimate ad adottare propri criteri per l’assunzione nel rispetto della normativa comunitaria) era una norma di diritto sostanziale e quindi non cambiava i criteri di riparto tra giurisdizioni e che, anche per le societa’ in house, la piu’ recente giurisprudenza di legittimita’ riguardava solo il profilo del danno erariale, in difetto di un qualsiasi ancoramento normativo che obbligasse anche queste societa’ alla regola del pubblico concorso. Il Consiglio di stato con la sentenza impugnata in questa sede invece, accogliendo l’appello del (OMISSIS), osservava che era dirimente (per stabilire la giurisdizione) la natura di societa’ in house della (OMISSIS) e conseguentemente il Decreto Legislativo n. 165 del 2011, articolo 63, comma 4 che obbliga al pubblico concorso in tutti i casi di assunzioni dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni: la Corte di cassazione nella sentenza a Sezioni unite del 25 Novembre 2013, n. 26283 aveva affermato che le societa’ in house costituiscono, in realta’, mere articolazioni della pubblica amministrazione e si richiamava, pertanto, l’interpretazione gia’ offerta di quest’ultima sentenza da parte del Consiglio di Stato con la decisione del 20 Febbraio 2014, n. 820 che. Se, pertanto, la societa’ in house costituisce una mera articolazione dell’amministrazione che la controlla, concludeva il Consiglio di Stato, e’ certamente applicabile il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, comma 4. Ne’ era possibile condividere l’opinione del Tar secondo cui non si tratterebbe in verita’ di procedure concorsuali ma di una mera selezione in una rosa di qualificati profili professionali posto le prove e le valutazioni comparative previste per l’assunzione. Pertanto il Consiglio dichiarava la giurisdizione del Giudice ordinario.

2. Per la cassazione di tale decisione propone ricorso la (OMISSIS) con un complesso motivo; resiste controparte con controricorso. Il Ministero ha partecipato solo alla discussione all’udienza pubblica.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il motivo proposto si allega l’erroneita’ della sentenza del Consiglio di Stato ex articolo 360 c.p.c., n. 1, per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. Sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario. Violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 1, comma 2 e articolo 63, comma 4. La (OMISSIS) era una societa’ per azioni e quindi ha agito iure privatorum non essendo tenuta, in quanto non riconducibile quale societa’ in house alla pubblica amministrazione, a seguire le regole del concorso pubblico ma quelle stabilite dal Decreto Legge n. 112 del 2008 convertito in L. 6 agosto 2008, n. 133 che obbliga le societa’ pubbliche a stabilire criteri e modalita’ per il reclutamento del personale, come stabilito in un Regolamento interno ad hoc dalla societa’. La decisione della Corte di cassazione del 2013 a Sezioni unite non riguardava la disciplina del reclutamento ma il danno erariale; diversamente opinando e ritenendo una valenza generale dei principi affermati nella citata sentenza si verrebbe ad annullare la rilevanza della forma societaria.

2. Il motivo appare fondato e pertanto va accolto. Thema decidendum e’ se la natura di societa’ in house di una societa’ per azioni com’e’ la (OMISSIS) (circostanza incontestata ed anche accertata dai Giudici amministrativi) comporti l’obbligo di seguire per le assunzioni il regime del pubblico concorso con conseguente giurisdizione del Giudice amministrativo in ordine a fattispecie come quelle in esame. Per la sentenza impugnata in questa sede questa conclusione deriverebbe logicamente dai principi affermati da questa Corte con la gia’ citata sentenza a Sezioni unite del 25 Novembre 2013, n. 26283 che ha affermato che le societa’ in house costituiscono in realta’ mere articolazioni della pubblica amministrazione e quindi necessariamente ne dovrebbero rispettare le regole generali di funzionamento a cominciare dall’obbligo costituzionale di assumere attraverso pubblici concorsi. In realta’ questa Corte con la sentenza del 1 Dicembre 2016 n. 24591, Sez. U. ha gia’ precisato che il precedente del 2013 non ha una valenza generale che impone l’applicabilita’ di tutte le regole che disciplinano le pubbliche amministrazione ma e’ riferita alla disciplina del riparto di giurisdizione nel caso di azione di responsabilita’ per danno erariale (questione che involge in specifico l’utilizzazione del denaro pubblico); sebbene la decisione del 2016 riguardi il diverso caso del potere di nomina di amministratori e sindaci delle societa’ a totale o parziale partecipazione pubblica in house providing la motivazione precisa principi in toto applicabili alla fattispecie in esame che si condividono e cui si intende dare continuita’. La Corte ha infatti precisato (cfr. punto 5 della motivazione) “che e’, bensi’, vero che le Sezioni unite di questa Corte, nella gia’ menzionata sentenza n.26283/13, hanno affermato che le societa’ in house costituiscono in realta’ articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi; tuttavia, hanno altresi’ avuto cura di precisare che siffatta affermazione va intesa ai limitati fini del riparto di giurisdizione. Precisazione, questa, che si riferisce, ovviamente, al riparto di giurisdizione riguardante l’azione di responsabilita’ per danni arrecati dall’illegittimo comportamento degli organi sociali al patrimonio della societa’, che costituiva oggetto di quel giudizio. Il tipo di rapporto che lega gli organi di una societa’ in house all’ente pubblico da cui la societa’ promana e’, infatti, fin troppo simile a quello che intercorre tra la medesima amministrazione ed i propri dipendenti per poter giustificare un diverso regime di responsabilita’, quanto alla giurisdizione ed ai riflessi sulle regole che presidiano la responsabilita’ di quei soggetti. Cio’ non implica pero’, necessariamente, che anche sotto ogni altro profilo l’adozione del paradigma organizzativo societario che caratterizza le societa’ in house sia irrilevante e che le regole proprie del diritto societario siano poste fuori gioco. Sarebbe illogico postulare che la scelta di quel paradigma privatistico per la realizzazione delle finalita’ perseguite dalla pubblica amministrazione sia giuridicamente priva di conseguenze, ed e’ viceversa del tutto naturale che quella scelta, ove non vi siano specifiche di posizioni in contrario o ragioni ostative di sistema, comporti l’applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato”. Anche riguardo l’obbligo di adottare il regime del pubblico concorso la scelta non puo’ derivare da quanto affermato da questa Corte a Sezioni unite che invece ha esaminato il diverso caso della responsabilita’ erariale che porterebbe ad annullare proprio una delle caratteristiche determinanti dello schema societario utilizzato dalle societa’ in house, anche in termini di maggiore adattabilita’ degli organici e di pronta reattivita’ al mercato ed alle sue dinamiche. Rimane quindi fermo il principio gia’ affermato da questa Corte con l’ordinanza del 22 dicembre 2011, n. 28330 in relazione al Decreto Legge 25 giugno 2008, articolo 18 secondo il quale “il Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 18 (convertito, con modificazioni, nella L. 6 agosto 2008, n. 193), il quale detta regole diverse per le procedure di reclutamento del personale da parte, da un lato, delle societa’ in mano pubblica di gestione dei servizi pubblici locali (comma 1), e, dall’altro, delle altre societa’ a partecipazione pubblica totale o di controllo (comma 2), e’ una norma di diritto sostanziale, la quale non incide in alcun modo sui criteri di riparto della giurisdizione in materia di assunzione dei dipendenti, che rimane devoluta, in entrambe le fattispecie anzidette, al giudice ordinario, trattandosi ugualmente di societa’ non equiparabili alle pubbliche amministrazioni. E’, pertanto, manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 18, comma 2, del suddetto decreto, sollevata in riferimento agli articoli 3 e 97 Cost., nella parte in cui si assume che assoggetti a differenti criteri di riparto della giurisdizione le societa’ di gestione dei servizi pubblici dalle altre societa’ pubbliche”. Conclusivamente si deve anche ricordare che con il Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175, articolo 19 si sono ribaditi i principi della normativa del 2008 in ordine al reclutamento del personale da parte delle societa’ a controllo pubblico, provvedimento oggetto di una recente decisione della Corte costituzionale (sentenza n. 251/2016), che comunque mostra l’intenzione del legislatore di non obbligare le societa’ a controllo pubblico ad indire pubblici concorsi e di voler applicare (cfr. articolo 1) per quanto non espressamente derogato le norme del codice civili e quelle del diritto privato: il che necessariamente comporta la perdurante giurisdizione del Giudice ordinario per quanto sopra esposto.

3. Va quindi affermato il seguente principio di diritto “le procedure seguite dalle societa’ cosidette in house providing per l’assunzione di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del Giudice ordinario”.

Va quindi accolto il ricorso, cassata la sentenza impugnata e va dichiarata la giurisdizione del Giudice ordinario anche in ordine alle spese.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario anche in ordine alle spese