Eccezione e rilevazione della non arbitrabilità della controversia

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Corte di Cassazione, civile, Sentenza|20 giugno 2022| n. 19852.

Eccezione e rilevazione della non arbitrabilità della controversia

La previsione dell’articolo 817, secondo comma, secondo periodo, c.p.c., non preclude l’eccezione e rilevazione della non arbitrabilità della controversia, perché avente ad oggetto diritti indisponibili o per l’esistenza di una espressa norma proibitiva, in sede di impugnazione del lodo per nullità. La nozione di arbitrabilità è fissata in negativo dall’art. 806, primo comma, c.p.c., secondo cui le parti possono far decidere dagli arbitri le controversie sorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, “salvo espresso divieto di legge”. Pertanto, tutte le controversie sono arbitrabili, cioè l’arbitrabilità e la regola e la non arbitrabilità l’eccezione che ricorre qualora la controversia abbia ad oggetto diritti indisponibili oppure non osti all’arbitrabilità una espressa norma proibitiva.

Sentenza|20 giugno 2022| n. 19852. Eccezione e rilevazione della non arbitrabilità della controversia

Data udienza 24 maggio 2022

Integrale

Tag/parola chiave Arbitrato – Articolo 817, secondo comma, secondo periodo, c.p.c. – Eccezione e rilevazione della non arbitrabilità della controversia – Previsione – Non è preclusa – Oggetto diritti indisponibili – Esistenza di una espressa norma proibitiva – Impugnazione del lodo per nullità

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RAIMONDI Guido – Primo Presidente f.f.

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sezione

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere

Dott. CONTI Roberto Giovanni – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 26242/2016 proposto da:
(OMISSIS), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende per procura in atti;
– ricorrente –
contro
COMUNE DI (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), per procura in atti;
– controricorrente –
nonche’ contro
FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L.;
– intimato –
avverso la sentenza n. 750/2016 della CORTE D’APPELLO di BARI, depositata il 26/07/2016;
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/05/2022 dal Consigliere MAURO DI MARZIO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale MAURO VITIELLO, il quale chiede che la Corte voglia dichiarare il ricorso inammissibile.

FATTI DI CAUSA. Eccezione e rilevazione della non arbitrabilità della controversia

1. – Il Comune di (OMISSIS) e l’ (OMISSIS) hanno stipulato, il 24 aprile 2008, un accordo di collaborazione ai sensi della L. n. 241 del 1990, articolo 15, in forza del quale quest’ultimo, operando a mezzo di un gestore operativo, in seguito individuato nella (OMISSIS) S.r.l., avrebbe dovuto provvedere alla fornitura delle apparecchiature elettroniche ed alla installazione delle attrezzature necessarie per il pagamento della sosta nel centro storico della cittadina, nonche’ per la rilevazione di infrazioni al codice della strada, a fronte del corrispettivo come pattuito. L’accordo prevedeva inoltre che eventuali controversie tra le parti fossero decise in arbitrato rituale.
2. – Insorta controversia tra le parti e promosso il giudizio arbitrale, con atto notificato il 25 luglio 2011, dall’ (OMISSIS) e dalla (OMISSIS) S.r.l., gli arbitri, con lodo sottoscritto il 5 aprile 2013, dopo aver sollevato d’ufficio e positivamente risolto la questione della propria competenza, in ragione dell’accertata conformita’ della clausola compromissoria alla previsione della L. n. 205 del 2000, articolo 6, nonche’ dell’articolo 12 del sopravvenuto codice del processo amministrativo, hanno dichiarato risolto l’accordo per “impossibilita’ di esecuzione”, condannando il Comune di (OMISSIS) al pagamento, in favore delle attrici in arbitrato, della somma di Euro 362.644,07, quale controvalore di opere realizzate in forza del medesimo accordo.
3. – Il Comune di (OMISSIS) ha proposto impugnazione per nullita’ che la Corte d’appello di Bari, in contraddittorio con l’ (OMISSIS) e nella contumacia della (OMISSIS) S.r.l., ha accolto con sentenza del 28 luglio 2016, dichiarando la nullita’ del lodo impugnato con integrale compensazione di spese.
4. – La Corte territoriale, in particolare, ha accolto il primo motivo di impugnazione, volto a denunciare la nullita’ della clausola compromissoria contenuta nell’accordo di cui si e’ detto per contrasto con la L. n. 244 del 2007, articolo 3, comma 190, legge finanziaria per il 2008, cosi’ ragionando:
-) l’eccezione proposta dal Comune impugnante era ammissibile, sebbene non spiegata nella sede arbitrale, poiche’ la preclusione di cui all’articolo 817 c.p.c., comma 3, e articolo 829 c.p.c., n. 1, non potrebbero applicarsi “alle ipotesi in cui venga dedotta la radicale invalidita’ della clausola arbitrale e non gia’ la mera esorbitanza della decisione dai suoi limiti”;
-) la L. n. 244 del 2007, articolo 3, comma 190, aveva vietato alle pubbliche amministrazioni ivi indicate, tra le quali dovevano ritenersi ricomprese sia il Comune che l’Automobile Club, di inserire clausole compromissorie in tutti i loro contratti aventi ad oggetto prestazioni ivi contemplate, cui era riconducibile anche l’accordo in discorso, con conseguente nullita’ delle clausole e dei compromessi sottoscritti in violazione del divieto;
-) pur apparendo sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, ove non devoluta agli arbitri, cio’ non comportava la validita’ della clausola compromissoria, non potendosi “togliere valore alle specifiche norme di divieto invocate dal Comune”, e cioe’ al menzionato articolo 3, comma 190.
5. – Per la cassazione della sentenza l’ (OMISSIS) ha proposto ricorso affidato a due mezzi.
6. – Il Comune di (OMISSIS) ha resistito con controricorso, mentre il Fallimento (OMISSIS) S.r.l., cui pure il ricorso e’ stato notificato, non ha spiegato difese.
7. – Con ordinanza del 24 febbraio 2022, numero 6148, la prima sezione civile della Corte ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite.
Si osserva nell’ordinanza che “i motivi di ricorso investono direttamente la sussistenza della giurisdizione del giudice adito… dovendosi richiamare il principio statuito da questa Corte secondo il quale… la questione circa l’eventuale non compromettibilita’ ad arbitri della controversia, per essere la stessa riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, integra una questione di giurisdizione… Il riferimento, in particolare, e’ al principio espresso nel lodo arbitrale che le controversie in materia di formazione ed esecuzione degli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, articoli 11 e 15, sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104, articolo 133, comma 1, lettera a, n. 2, e le stesse, in virtu’ dell’articolo 12 del decreto citato possono essere devolute ad arbitri rituali, seppure limitatamente alla tutela di diritti soggettivi… Nella specie viene in rilievo l’accordo di collaborazione, stipulato ai sensi della L. 7 agosto 1990, articolo 241, articolo 15, per la regolamentazione sperimentale della sosta e dei servizi di sicurezza stradale nel centro cittadino di (OMISSIS)…”.
8. – Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle sezioni unite.
9. – Le parti hanno depositato memoria.
10. – Il P.G. ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso.

Eccezione e rilevazione della non arbitrabilità della controversia

RAGIONI DELLA DECISIONE

11. – Il ricorso contiene due motivi.
11.1. – Il primo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 817 c.p.c., comma 3, e articolo 829 c.p.c., comma 1, n. 1: secondo la parte ricorrente la sentenza e’ viziata laddove ha omesso di dichiarare inammissibile il motivo di nullita’ del lodo avente ad oggetto la presunta nullita’ della convenzione di arbitrato, nonostante tale rilievo di incompetenza degli arbitri fosse stato sollevato per la prima volta dal Comune nel giudizio di nullita’ del lodo.
11.2. – Il secondo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 244 del 2007, articolo 3, comma 190, del Decreto Legge n. 248 del 2007, articolo 15, convertito con modificazioni in L. n. 31 del 2008, del Decreto Legge n. 97 del 2008, articolo 4 bis, comma 120, convertito con modificazioni nella L. n. 128 del 2008, e del Decreto Legge n. 162 del 2008, articolo 1 ter, comma 1, convertito con modificazioni nella L. n. 201 del 2008, e successive modificazioni e integrazioni: si sostiene che la sentenza sarebbe errata per aver dichiarato la nullita’ della clausola compromissoria sulla base di una norma mai entrata in vigore.
12. – Il ricorso va accolto nei limiti che seguono.
12.1. – Il primo mezzo e’ infondato.
12.1.1. – Gli arbitri, nel giudizio arbitrale, hanno esaminato d’ufficio la questione della propria “competenza”, giungendo alla conclusione della sua sussistenza, sul rilievo che l’articolo 12, dell’accordo concluso tra le parti, contenente la clausola compromissoria, fosse senz’altro valido alla luce della L. n. 205 del 2000, articolo 6, vigente all’epoca della stipulazione, nonche’ del sopravvenuto articolo 12 del codice del processo amministrativo, sostanzialmente del medesimo tenore e vigente all’epoca della notificazione della domanda di arbitrato.
In particolare gli arbitri hanno affermato che le controversie in materia di formazione ed esecuzione degli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui alla L. n. 241 del 1990, articoli 11 e 15, accordi cui era riconducibile la pattuizione intercorsa tra le parti, erano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera a), n. 2, del codice del processo amministrativo, di guisa che esse ben potevano essere devolute ad arbitri rituali, purche’ vertenti, come nel caso esaminato, su diritti soggettivi. Gli arbitri hanno cioe’ fatto derivare l’arbitrabilita’ della controversia dalla sua riconduzione all’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, da cui discendeva la sua arbitrabilita’, trattandosi di controversia su diritti.
12.1.2. – La Corte d’appello, preso atto del ragionamento svolto dagli arbitri, ha viceversa osservato esso si poneva in contrasto con la L. n. 244 del 2007, articolo 3, comma 190, che, a dire del giudice di merito, avrebbe vietato alle pubbliche amministrazioni ivi indicate di inserire clausole compromissorie “in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi ovvero, relativamente ai medesimi contratti, di sottoscrivere compromessi”, con conseguente nullita’ delle clausole e dei compromessi sottoscritti in violazione del divieto.
Ha dunque affermato la sentenza impugnata che, “pur apparendo sussistente, per le ragioni indicate nel lodo, la giurisdizione del TAR sulla controversia ove non devoluta agli arbitri, le conseguenze che il lodo ne trae in tema di validita’ della clausola non siano plausibili.
Ed infatti, pur essendo indubbia l’arbitrabilita’ delle questioni concernenti interessi legittimi (cosi’ nel testo: n.d.e.)… non per questo puo’ ritenersi che, come vuole il provvedimento impugnato, l’articolo 12 c.p.a. legittimi di per se’ l’arbitrato su questioni concernenti diritti soggettivi rimessi al giudice amministrativo, sino al punto di togliere valore alle specifiche norme di divieto invocate dal Comune… l’articolo 12 c.p.a. legittima in via generale l’arbitrato rituale di diritto su questioni rimesse al G.A. e riguardanti diritti soggettivi, ma nulla dice sulla vigenza e sulla portata di norme sostanziali specifiche che tale arbitrato eventualmente vietino. Se cosi’ non fosse non si spiegherebbe il fatto che nella vigenza del poi abrogato articolo 6 cpv., L. n. 205 del 2000, avente contenuto analogo all’attuale articolo 12 c.p.a., il legislatore abbia potuto emanare la norma proibitiva specifica della L. n. 244 del 2007, articolo 3, comma 190, ne’ il fatto che, dopo l’abrogazione di tale ultima disposizione… abbia potuto ripristinare dei limiti alle clausole compromissoria, oggi consentite solo se e’ seguita la procedura autorizzatoria ivi prevista… La piena vigenza al momento della stipula della convenzione… del divieto di cui alla L. n. 244 del 2007, articolo 3, comma 190, faceva si’ che la sua violazione producesse nullita’ della clausola contrastante”.
12.1.3. – In definitiva, la Corte d’appello si e’ interrogata se la cognizione della controversia fosse devoluta agli arbitri ovvero alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed e’ giunta alla conclusione – che subito si vedra’ essere errata, la qual cosa non esclude pero’ l’infondatezza del motivo in esame – che non sussistesse la potestas iudicandi degli arbitri, e dunque che la controversia appartenesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per essere la clausola compromissoria nulla per effetto di un’apposita norma proibitiva.
Cosi’ facendo, la Corte territoriale si e’ attenuta al principio, anche di recente ribadito, secondo cui “il sancire se una lite appartenga alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo…, da’ luogo ad una questione di giurisdizione; pertanto la questione circa l’eventuale non compromettibilita’ ad arbitri della controversia, per essere la stessa riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo”, nel caso in esame per effetto della ritenuta nullita’ della clausola compromissoria in quanto travolta dalla norma proibitiva, “integra una questione di giurisdizione che, ove venga in rilievo, il giudice dell’impugnazione del lodo arbitrale e’ tenuto ad esaminare e decidere anche d’ufficio” (Cass., Sez. U., 26 ottobre 2020, n. 23418).
12.1.4. – Guardando poi al problema dall’angolo visuale dell’articolo 817 c.p.c., che secondo il ricorrente il giudice di merito avrebbe violato, occorre ancora osservare che la norma sancisce si’, come si evidenzia in ricorso, che “la parte che non eccepisce nella prima difesa successiva all’accettazione degli arbitri l’incompetenza di questi per inesistenza, invalidita’ o inefficacia della convenzione di arbitrato, non puo’ per questo motivo impugnare il lodo”, ma soggiunge immediatamente che e’ fatto “salvo il caso di controversia non arbitrabile”, il che trova riscontro nella previsione dell’articolo 829 c.p.c., comma 1, secondo cui l’impugnazione per nullita’ e’ ammessa, nonostante qualunque preventiva rinuncia, tra l’altro, “se la convenzione d’arbitrato e’ invalida, ferma la disposizione dell’articolo 817, comma 3”.
E cioe’, l’impugnazione per nullita’ del lodo in ragione dell’invalidita’ del patto compromissorio e’ si’ subordinata alla proposizione della relativa eccezione nel corso del procedimento arbitrale, ma sempre che, tramite il rinvio all’articolo 817, comma 3, non si versi in ipotesi di controversia non arbitrabile: sicche’ la non arbitrabilita’ della controversia, quantunque non eccepita dinanzi agli arbitri, ben puo’ essere oggetto di eccezione, come pure di rilevazione officiosa, in sede di impugnazione per nullita’. Il che e’ del resto ovvio, giacche’ l’omessa formulazione dell’eccezione nell’ambito del procedimento arbitrale non puo’ valere a rendere arbitrabile una controversia che, atteso il rilievo cogente del precetto dettato dall’articolo 806 c.p.c., comma 1, tale non e’.
La nozione di arbitrabilita’ e’ fissata in negativo dall’articolo 806 ora citato, secondo cui le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro sorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, ma pur sempre “salvo espresso divieto di legge”: il dato normativo e’ dunque univoco nell’affermare che tutte le controversie sono arbitrabili, e cioe’ che l’arbitrabilita’ e’ la regola mentre la non arbitrabilita’ costituisce eccezione, eccezione la quale ricorre ove: i) la controversia abbia ad oggetto diritti indisponibili; ii) osti all’arbitrabilita’ di controversie relative a diritti disponibili una espressa norma proibitiva.
In conclusione, tornando al caso in esame, l’ipotizzata – per quanto erroneamente, come subito si dira’ – esistenza di una norma proibitiva dell’arbitrato, tale da rendere non arbitrabile la controversia per espresso divieto di legge, in astratto, avrebbe imposto alla Corte d’appello la rilevazione officiosa della non arbitrabilita’, pur non essendo stata formulata l’eccezione in sede arbitrale.
Percio’, come si premetteva, il motivo e’ infondato in applicazione del seguente principio di diritto: “La previsione dell’articolo 817 c.p.c., comma 2, secondo periodo, non preclude l’eccezione e rilevazione della non arbitrabilita’ della controversia, perche’ avente ad oggetto diritti indisponibili o per l’esistenza di una espressa norma proibitiva, in sede di impugnazione del lodo per nullita’”.
12.2. – Il secondo mezzo e’ invece palesemente fondato.
12.2.1. – La Corte territoriale ha difatti errato nel reputare che la clausola compromissoria in discorso fosse colpita da nullita’ in applicazione della L. n. 244 del 2007, articolo 3, comma 190, secondo cui: “E’ fatto divieto alle pubbliche amministrazioni … di inserire clausole compromissorie in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi ovvero, relativamente ai medesimi contratti, di sottoscrivere compromessi. Le clausole compromissorie ovvero i compromessi comunque sottoscritti sono nulli…”.
E difatti l’entrata in vigore di tale disposizione e’ estata reiteratamente posticipata: del Decreto Legge 31 dicembre 2007, n. 248, articolo 15, convertito con modificazioni della L. 28 febbraio 2008, n. 31; dal Decreto Legge 3 giugno 2008, n. 97, articolo 4 bis, comma 12, convertito, con modificazioni, dalla L. 2 agosto 2008, n. 129; dal Decreto Legge 23 ottobre 2008, n. 162, articolo 1 ter, comma 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 dicembre 2008, n. 201, come modificato dal Decreto Legge 30 dicembre 2008, n. 207, articolo 29, comma 1 quinquiesdecies, convertito con modificazioni, dalla L. 27 febbraio 2009, n. 14, come modificato dal Decreto Legge 30 dicembre 2009, n. 194, articolo 5, comma 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 210, n. 25; dopo di che la norma e’ stata abrogata, come ricorda la stessa Corte d’appello, senza essersi pero’ avveduta che l’abrogazione ha avuto luogo prima ancora che essa fosse entrata in vigore. Sicche’ infine il Decreto Legislativo 20 marzo 2010, articolo 53, articolo 5, introducendo nuovi limiti, che qui non rilevano, ha eliminato ad ogni effetto il divieto di arbitrato.
12.2.2. – Resta soltanto da aggiungere che, secondo il Procuratore Generale, il secondo mezzo sarebbe inammissibile poiche’ la sentenza della Corte d’appello sarebbe assistita da una diversa ed ulteriore ratio decidendi, non censurata, fondata sulla previsione dettata dal Decreto Legislativo 12 aprile 2009, n. 163, articolo 241, comma 1, come sostituito dalla L. 6 novembre 2012, n. 190, articolo 1, comma 19, secondo cui: “Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione. L’inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui e’ indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, o il ricorso all’arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli”.
Osservano per contro le sezioni unite che la sentenza impugnata non contiene siffatta ratio decidendi, e cioe’ non desume la nullita’ della clausola compromissoria dal difetto di autorizzazione, di cui non fa menzione in specifico riferimento alla clausola compromissoria oggetto del contendere, limitandosi a trascrivere il testo dell’articolo 241, citato comma 1, peraltro non in vigore all’epoca della pattuizione ed abrogata dal Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, articolo 217, comma 1, lettera e), entrato in vigore il giorno successivo, ossia prima ancora che la Corte d’appello pronunciasse.
13. – La sentenza e’ cassata in relazione al motivo accolto e rinviata alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione, che si atterra’ a quanto dianzi indicato e provvedera’ anche sulle spese di questo giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

rigetta il primo motivo di ricorso ed accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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