Consiglio di Stato, Sentenza|25 gennaio 2021| n. 759.
Il possesso di un centro cottura si pone non come “requisito di partecipazione”, ma “di esecuzione” dell’appalto, trattandosi di un elemento materialmente necessario per l’esecuzione del contratto di appalto del servizio, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l’amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio.
Sentenza|25 gennaio 2021| n. 759
Data udienza 14 gennaio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Contratti della PA – Servizi – Affidamento – Gara – Requisiti di partecipazione e di esecuzione – Possesso di un centro cottura – Natura – Esigibilità – Momento rilevante
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7391 del 2020, proposto da So. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo r.t.i. con Se. s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avvocato Bo. e dall’Avvocato An. Ma. Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ma. Pa. e dall’Avvocato Fl. Is., con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via (…);
Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via (…);
nei confronti
Ca. Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ma. Du. e dall’Avvocato Di. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, lungotevere (…);
Co.. di Ca. Cl. e C. s.a.s., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 452 del 14 agosto 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, resa tra le parti, concernente l’annullamento di tutti gli atti, consequenziali e connessi, inerenti alla determinazione della Direzione generale della Centrale Regionale di Committenza, Servizio Forniture e Servizi, della Regione Autonoma della Sardegna n. 347 del 25 novembre 2019, comunicata via pec in pari data, avente ad oggetto la “Procedura aperta informatizzata, finalizzata alla stipula di convenzioni quadro, per l’affidamento dei servizi di ristorazione a basso impatto ambientale, ai sensi del DM 25 luglio 2011, rivolto alle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Autonoma della Sardegna – Codice gara ANAC n. 6947158 – Approvazione verbali commissione e aggiudicazione procedura di gara”, nella parte in cui il lotto n. 2 della procedura de qua è stato aggiudicato al r.t.i. composto da Ca. Soc. Coop. a r.l., odierna appellante incidentale, e da Co.. di Ca. Cl. e C. s.a.s.
visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, nonché l’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, conv. con mod. in l. n. 70 del 2020;
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e dell’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari;
visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Ca. Soc. Coop. a r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021 il Consigliere Massimiliano Noccelli e udito in modalità da remoto, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, per l’odierna appellante incidentale Ca. Soc. Coop. a r.l. l’Avvocato Ma. Du., stante la rinuncia alla discussione orale da remoto in origine richiesta da parte dell’appellante principale, So. It. s.p.a.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante principale So. It. s.p.a. – di qui in poi per brevità soltanto So. – ha partecipato, quale mandataria di un costituendo r.t.i. con Se. s.r.l., alla “Procedura aperta informatizzata, finalizzata alla stipula di convenzioni quadro e volta all’affidamento dei servizi di ristorazione a basso impatto ambientale, ai sensi del DM 25 luglio 2011, rivolto alle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Autonoma della Sardegna – Codice gara Anac n. 6947158 – Approvazione verbali commissione e aggiudicazione procedura di gara”, indetta dalla Regione Sardegna con il bando del 9 febbraio 2018.
1.1. La procedura è stata suddivisa in tre lotti, distinti in base all’ente destinatario del servizio (lotto n. 1: ATS Sardegna; lotto n. 2: Azienda Ospedaliera Universitaria di Sassari; lotto n. 3: Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari), ma oggetto del presente giudizio è soltanto il lotto n. 2 inerente all’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, in relazione al quale, peraltro, So. era gestrice uscente.
1.2. Alla gara hanno partecipato, oltre al r.t.i. capeggiato da So., anche il r.t.i. tra Ca. Soc. Coop. a r.l. (da qui in avanti solo “Ca.”) e Co.. di Ca. Cl. e C. s.a.s., il r.t.i. formato da Ge. El. – La. Se. e il r.t.i. composto da Co. Se. e da Al. Fo.-Ca. Pi. – Bu. – Di. Ze. An., anche se quest’ultimo è stato successivamente escluso con la determinazione del 19 luglio 2019, n. 6637 a seguito della pronuncia di questo Cons. St., sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331.
1.3. In esito all’esame delle offerte tecniche ed economiche, il r.t.i. composto da So. e da Co.. si è classificato al secondo posto (con punti 94,31, poi ridotti, causa la correzione di un errore materiale, a 84,818), alle spalle del r.t.i. capeggiato da Ca. (con punti 100), mentre il r.t.i. composto da Ge. El. – La. Se. si è classificato al terzo posto con 68,71 punti.
1.4. In particolare, il r.t.i. composto da So. e Se. ha ottenuto 64,64 punti per l’offerta tecnica e 19,78 per l’offerta economica di Euro 13.887.443,36 (per un totale di punti 84,818), mentre il r.t.i. composto da Ca. e Co.. ha ottenuto 70 punti per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica di Euro 13.456.335,00 (per un totale di punti 100).
1.5. Espletata la procedura di verifica sull’anomalia dell’offerta, in data 20 novembre 2019 il r.u.p. ha ritenuto congrua l’offerta presentata dal r.t.i. capeggiato da Ca., approvando i risultati di gara.
1.6. Con la determinazione dirigenziale n. 347 del 25 novembre 2019, infine, l’appalto è stato quindi aggiudicato allo stesso r.t.i. capeggiato da Ca..
2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 27 dicembre 2019 e proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, So., seconda classificata e odierna appellante principale, ha chiesto l’annullamento di tali esiti di gara e il risarcimento del danno subito, ove possibile mediante subentro nel rapporto contrattuale, articolando plurime censure in ordine all’offerta tecnica ed economica formulata da Ca..
2.1. Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, per chiedere la reiezione del ricorso, di cui ha eccepito la infondatezza.
2.2. Si è costituita in giudizio Ca., odierna appellante incidentale, concludendo negli stessi termini.
2.3. Una volta attenuto l’accesso ai verbali di gara, in data 22 gennaio 2020 So. ha notificato motivi aggiunti.
2.4. Alla camera di consiglio del 22 gennaio 2020, fissata avanti al giudice di primo grado per la discussione dell’istanza cautelare proposta da So., la trattazione della controversia è stata rinviata al merito.
2.5. Con ricorso incidentale notificato il 12 febbraio 2020 avanti al medesimo Tribunale, Ca. ha sostenuto che il r.t.i. capeggiato da So. sarebbe dovuto essere, a sua volta, escluso dalla gara.
2.6. Il 14 febbraio 2020 So. ha notificato ulteriori motivi aggiunti.
2.7. Infine, all’esito del giudizio così incardinato, il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (di qui in avanti, per brevità, solo il Tribunale), con la sentenza n. 452 del 14 agosto 2020, ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti di So. e ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Ca..
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale So., deducendo cinque articolati motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e, ove possibile, l’aggiudicazione della gara o, in subordine, il risarcimento del danno.
3.1. Si sono costituite per opporsi all’appello la Regione, Ca., che ha proposto appello incidentale reiterativo del ricorso incidentale escludente proposto in primo grado, e l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, quest’ultima con mera memoria di stile.
3.2. Nella camera di consiglio del 15 ottobre 2020, fissata per la disamina della domanda cautelare proposta dall’appellante principale ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Presidente del Collegio, sull’accordo dei difensori, ha rinviato la causa, per il sollecito esame del merito, all’udienza pubblica del 14 gennaio 2021.
3.3. Infine nell’udienza del 14 gennaio 2021, disciplinata dall’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, il Collegio, udito il difensore dell’appellante incidentale da remoto all’esito della rinuncia alla discussione orale formalizzata da parte del difensore dell’appellante principale, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello principale di So. deve essere respinto.
5. Con il primo motivo (pp. 5-13 del ricorso), anzitutto, l’odierna appellante principale, So., lamenta che il primo giudice avrebbe erroneamente respinto la censura con cui la stessa So. aveva dedotto che Ca. non avrebbe offerto il vassoio personalizzato per la colazione, come emergerebbe dall’esame di p. 19 della proposta progettuale, ove si ribadisce che il c.d. vassoio personalizzato sarebbe stato impiegato solo per il pranzo e per la cena allorquando, invece, per le colazioni sarebbe stato impiegato solo un carrello sposta-vivande.
5.1. Il primo giudice ha respinto la censura perché, a suo avviso, la lettura complessiva della lex specialis evidenzierebbe chiaramente come la gestione del servizio di distribuzione delle colazioni fosse disciplinata con prescrizioni meno restrittive di quelle previste per la distribuzione del pranzo e della cena, senza esigere il vassoio personalizzato, ma questo assunto è contestato da So., la quale assume che, al contrario, il capitolato richiedesse la consegna, al letto del paziente, di un vassoio contenente la colazione con gli alimenti/bevande scelti il giorno addietro e, per tale ragione, personalizzato e già caricato sul carrello quanto e piuttosto, come ha invece proposto il r.t.i. aggiudicatario, di un vassoio composto al momento.
5.2. Il motivo è privo di fondamento perché, come ha ben rilevato il primo giudice, l’art. 2.8. del capitolato non esclude affatto che le colazioni possano essere servite in modo differente dal pranzo e dalla cena, ma anzi espressamente ammette questa possibilità laddove consente che “per la consegna delle colazioni potranno essere impiegati carrelli neutri o altre soluzioni”, sicché l’impresa fornitrice ben avrebbe potuto preparare il vassoio anche sul posto, senza in alcun modo ledere l’interesse del paziente ad avere un vassoio personalizzato, che sarebbe potuto essere composto anche hic et nunc, sul momento, senza che in questo modo fosse leso l’interesse pubblico ad offrire al paziente una colazione calibrata sulle sue specifiche esigenze dietetiche.
5.3. Di qui l’inammissibilità stigmatizzata dal primo giudice, prima ancor che l’infondatezza della censura in esame, che indugia in una lettura formalistica del capitolato, senza fornire la prova che la composizione al momento del vassoio personalizzato, quanto alla colazione, leda l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione del vassoio personalizzato.
5.4. E del resto, va qui aggiunto, l’art. 1.8 del capitolato consente espressamente che il personale possa preparare direttamente la preparazione nei reparti di degenza, a differenza del pranzo e della cena, che evidentemente richiedono una preventiva, specifica e accurata preparazione.
5.5. Il servizio di distribuzione delle colazioni offerto da Ca. è dunque conforme alle prescrizioni capitolari, correttamente intese dal primo giudice senza alcuna violazione dei canoni ermeneutici dedotta invece dall’appellante, e in questa prospettiva non si può non rimarcare, peraltro, che la stessa offerta di Ca. preveda che “le addette alla distribuzione presso le stanze dei degenti si occuperanno della distribuzione delle colazioni, chiedendo al degente la preferenza, componendo il vassoio in base alla richiesta”, permettendo dunque al paziente di scegliere fino all’ultimo momento la composizione della prima colazione e delle bevande.
5.6. La previsione della prenotazione del “pasto” per il giorno addietro, da intendersi correttamente riferita al pranzo e alla cena, è posta a presidio non già dell’Azienda o del paziente, ma dell’esecutore del servizio, che per ovvie ragioni organizzative deve essere messo in condizioni, lavorando in una cucina esterna, di conoscere in anticipo, già il giorno prima, le preferenze del paziente, certo non agevolmente assecondabili sul piano della personalizzazione, a differenza di quanto accade per la colazione (che non consta di così innumerevoli elementi e ingredienti da cuocere o preparare col dovuto anticipo), con la composizione illico et immediate del vassoio.
5.7. Di qui la reiezione della censura in esame.
6. Con il secondo articolato motivo (pp. 13-21 del ricorso), ancora, l’odierna appellante principale contesta che il centro di cottura esterno adibito per l’esecuzione della prestazione, sito in Sassari, via Solari, n. 6, denominato “Casa di Santa Lucia”, non sarebbe che un capannone inattivo da decenni, ragione, questa, che porrebbe seri dubbi circa la veridicità della certificazione offerta dal r.t.i. aggiudicatario, e che la mandante Co.. ne avrebbe acquisito la disponibilità, peraltro meramente formale, solo al momento in cui ha predisposto la domanda, attraverso un asserito contratto di comodato gratuito, di cui non sarebbe dato conoscere contenuti e termini, mentre la disponibilità dell’immobile doveva essere invece in capo alla mandataria Ca..
6.1. Con i successivi motivi aggiunti, ancora, So. ha eccepito che il contratto di sub-comodato di ramo di azienda, depositato da Ca., non dimostrerebbe la disponibilità del centro in capo alla mandataria, poiché il centro di cottura risulta essere nella disponibilità della sub-comodante Co.., che ne pagherebbe le utenze, salvo non computarle nell’offerta, mentre la circostanza che il centro cottura sarebbe già funzionante e agibile sarebbe smentita dalle produzioni documentali di So., la quale ha comprovato nel corso del giudizio che Co.. – non già Ca. – aveva presentato presso il S.U.A.P.E. di Sassari la pratica per l’ottenimento dell’agibilità del citato centro cottura che, quindi, ne sarebbe privo-
6.2. Secondo il Tribunale, che ha respinto la censura, l’offerta del r.t.i. aggiudicatario ha indicato -quale titolo giuridico per la disponibilità del suddetto Centro di cottura- un contratto di comodato intestato “alla Corisar” (p. 1 dell’offerta), ma ciò è dipeso chiaramene da un errore materiale, nel senso che il citato rapporto contrattuale – rientrante in un più ampio comodato di ramo d’azienda da Corisar a Ca. – vedeva, in realtà, la prima in veste di comodante e la seconda in veste di comodataria, per cui era proprio Ca., designata esecutrice della prestazione, ad avere la disponibilità del centro di cottura.
6.3. Che la veste di Corisar fosse quella di comodataria trova piena conferma, oltre che nella citata cessione di ramo d’azienda, nell’indicazione (leggibile in più parti dell’offerta) della stessa Ca. quale esecutrice della prestazione di cottura dei pasti, il che evidenzia come la tesi sostenuta da So. poggerebbe, secondo il primo giudice, su una lettura formalistica e fuorviante degli atti di gara e, come tale, non condivisibile.
6.4. Infondata è anche la contestazione relativa al mancato possesso della necessaria certificazione e all’asserita inidoneità del locale prescelto, avendo Ca. pacificamente prodotto la relativa certificazione in relazione al Centro di cottura, né rileverebbe il fatto che tale certificazione è intestata a Corisar, trattandosi di un profilo oggettivo e riferito direttamente al locale, come tale capace di “circolare” insieme alla disponibilità dello stesso, il che nel caso in esame è accaduto in virtù del contratto di comodato cui si è fatto sinora riferimento.
6.5. Infine il Tribunale ha osservato, quale argomentazione di chiusura sulla questione, che il possesso delle necessarie abilitazioni e la stessa disponibilità del Centro devono essere correttamente intesi quali presupposti -non già di ammissione alla procedura di gara, bensì – di esecuzione del contratto, come evidenziato dall’ANAC nella deliberazione 13 gennaio 2016, n. 33 perché sarebbe evidente, alla luce del fondamentale canone di proporzionalità, che un elemento quale la disponibilità di un centro di cottura, evidentemente mutevole nelle diverse procedure di gara, in relazione ai luoghi di consegna dei pasti, possa essere ragionevolmente preteso in relazione al concorrente che, essendosi ormai aggiudicato l’appalto, ha un concreto interesse a munirsi di un fattore organizzativo tanto rilevante e “caratterizzato” sotto il profilo logistico.
6.6. In quest’ottica risulta, allora, più evidente come il possesso di tale requisito possa essere dimostrato esibendo un contratto di comodato sospensivamente condizionato all’aggiudicazione, come nel caso ora in esame.
6.7. Tutte queste argomentazioni del primo giudice, sin qui rammentate, sono contestate però da So., che anche in questa sede torna a ribadire non solo la nulla o scarsa veridicità delle dichiarazioni rese da Ca., ma anche l’inattività del centro e la falsità della certificazione UNI EN ISO 22000:2005, relativa ad un opificio, a suo dire, inoperativo e privo addirittura di agibilità, siccome avrebbe certificato anche il Comune di Sassari in sede di accesso agli atti eseguito da So., non rilevando che il possesso del centro di cottura sia richiesto per la corretta esecuzione dell’appalto, allorquando lo stesso disciplinare di gara richiede, tra i requisiti di partecipazione alla gara, il possesso della citata certificazione UNI EN ISO 22000:2005 già al momento in cui le offerte vengono presentate.
6.8. Le censure dell’appellante principale, tuttavia, sono prive di fondamento non solo perché è comprovato per tabulas, come ha rilevato la sentenza impugnata, che Ca. abbia in effetti acquisito la pacifica disponibilità dei locali per effetto del contratto di comodato di ramo di azienda sottoscritto da questa con la mandante Co.., mentre, per quanto concerne la certificazione UNI EN ISO 22000:25, la controinteressata ha regolarmente prodotto in gara la copia del certificato preteso dalla lex specialis, afferente alla cucina, a nulla rilevando che esso sia tuttora intestato a Co.., comodante del centro di cottura, in quanto la volturazione del certificato ben può e dovrà avvenire in favore della mandataria al momento in cui il contratto dovrà essere eseguito, sull’ovvio presupposto dell’aggiudicazione della gara, essendo irragionevole richiede tale volturazione all’atto della partecipazione della gara, senza sapere se il centro cottura dovrà poi essere gestito dalla mandataria.
6.9. E del resto, anche a voler ammettere che il centro cottura sia inattivo o non abbia ottenuto ancora l’agibilità, simili circostanze non implicano che lo stesso non possa essere messo in funzione né tantomeno, come assume So., che la certificazione UNI EN ISO 22000:25 prodotta in sede di gara dalle controinteressate e depositata in giudizio (docc. 9-10 fasc. di primo grado) sia falsa, non essendo stato provato né che il centro cottura non possa ottenere l’agibilità né che non possa essere allestito in vista dell’esecuzione del contratto.
6.10. Va qui ricordato che il possesso del centro cottura esterno è requisito attinente non già alla partecipazione alla gara, ma all’esecuzione del contratto secondo il principio, del resto conforme ad consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio e correttamente ribadito dal primo giudice, secondo cui il possesso di un centro cottura si pone non come “requisito di partecipazione”, ma “di esecuzione” dell’appalto, trattandosi di un elemento materialmente necessario per l’esecuzione del contratto di appalto del servizio, come tale legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l’amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare il servizio (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 4 gennaio 2021, n. 63, Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929, che, a tal fine, evidenzia come, a ragionare diversamente, si avallerebbe un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un centro di cottura, reperendo – con evidente onere economico e organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario – immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione collettiva, sostenendo i connessi investimenti in vista di una solo possibile, ma non certa acquisizione della commessa).
7. Con il terzo motivo (pp. 21-25 del ricorso), ancora, l’appellante deduce che l’offerta di Ca. sarebbe dovuta essere esclusa per avere previsto che le A.S.M. della mandante e della mandataria potessero indistintamente adempiere gli incombenti del trasporto, della consegna al letto delle colazioni, della consegna al letto dei vassoi personalizzati, del ritiro e del lavaggio delle stoviglie, con la conseguente asserita confusione o indistinzione delle parti di servizio svolte dalla mandante e dalla mandataria, in violazione dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.
7.1. Il Tribunale ha respinto il motivo perché implicherebbe una lettura dell’offerta di Ca. eccessivamente formalistica, mentre l’attendibilità di qualunque parte dell’offerta deve essere notoriamente valutata sul piano sostanziale, e nel caso specifico non si porrebbe in contrasto con la disciplina richiamata in ricorso la scelta, da parte di Ca., di attribuire agli A.S.M. funzioni promiscue (da una parte trasporto e distribuzione dei pasti, dall’altra parte preparazione degli stessi e attività a strumentali), ben potendo queste (da svolgersi all’interno del centro cottura) rientrare tra le prestazioni intestate a Ca. e, viceversa, le prime (da svolgersi presso i singoli centri sanitari) essere imputate al rapporto di lavoro con la Co..
7.2. Ciò in quanto non esisterebbe, infatti, alcuna previsione normativa che vieti un simile combinato esercizio di funzioni, neppure se svolte formalmente per conto di due società diverse, purché sia chiaro (e nel caso di specie lo è certamente: si veda l’offerta tecnica alle pagg. 52 e segg.) a quale datore di lavoro debbano essere formalmente imputate le diverse mansioni.
7.3. So. contesta anche queste motivazioni perché osserva, in senso contrario, che l’offerta tecnica, a p. 1, aveva espressamente escluso la presenza di dipendenti della mandante presso il centro cottura, mentre questa è ammessa dalla sentenza impugnata, che tra l’altro stravolgerebbe, a dire dell’appellante, la ripartizione dei compiti delineati dell’offerta stessa di Ca..
7.4. Anche questo motivo è privo di fondamento perché la distribuzione di ruoli, competenze e mansioni è chiaramente lumeggiata nell’offerta tecnica di Ca. e in ogni caso, come ha osservato la sentenza impugnata, la eventuale promiscuità di funzioni, purché la prestazione effettuata sia chiaramente ai dipendenti della mandante o della mandataria, non è in contrasto con la ratio legis, ove rispondente ad una più razionale ed efficiente organizzazione del servizio nelle sue varie fasi.
7.5. Poiché l’attività che l’appellante principale contesta è quella del lavaggio delle stoviglie provenienti sporche dalle strutture, per altro verso e sul piano sostanziale, è del tutto naturale che il personale di Co.., mandante, una volta terminata la distribuzione nei presidi ospedalieri e cambiata la divisa, svolga, alle dipendenze e sotto la supervisione di Ca., il lavaggio delle stoviglie, nel rispetto della dichiarazione resa in sede di gara circa la suddivisione del servizio tra mandante e mandataria e le relative percentuali.
7.6. Resta ferma infatti la ripartizione di ruoli e competenze ben delineata nell’offerta, con la conseguenza che le ore dedicate al trasporto e alla movimentazione interna saranno contrattualizzate da Co.., mentre quelle dedicate alla sanificazione e al lavaggio delle stoviglie, da svolgersi nel centro cottura, saranno comunque contrattualizzate da Ca., cui spetta la direzione di tutte le attività da svolgersi nel centro cottura, in funzione dell’approntamento dei pasti, anche per l’eventuale attività di lavaggio delle stoviglie svolta dai dipendenti di Co..
8. Con il quarto motivo (pp. 25-32 del ricorso), ancora, So. contesta la sentenza impugnata per avere, a suo avviso erroneamente, respinto la censura con cui in primo grado essa aveva dedotto che i costi direttivi, relativi alla figura del coordinatore e delle due dietiste, fossero stati erroneamente allibrati dal r.t.i. aggiudicatario nella voce Spese generali, quantificandoli in Euro 116.064,00 all’anno, anziché nel costo della manodopera, previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dall’art. 6.3.1. del disciplinare di gara, nonostante il fatto che lo stesso r.t.i. avesse indicato tali figure come parti integranti dell’organico.
8.1. Il primo giudice ha respinto la censura ritenendo che tali figure svolgessero mansioni intellettuali, tali per cui non dovessero essere incluse nel costo della manodopera, ma So. osserva, in senso contrario, che non si tratterebbe in realtà di soggetti che svolgano un’attività meramente direttiva quanto, invece, di soggetti che si trovano ad agire operativamente, a stretto contatto e in coordinamento con le ulteriori figure operanti sia nel centro di cottura che fuori di esso.
8.2. Anche questa censura non è tuttavia meritevole di accoglimento perché la ratio decidendi della sentenza impugnata, nel qualificare le prestazioni di tali tre figure come intellettuali ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, è ancora una volta irreprensibile, posto che le tre figure svolgono mansioni direttive, prive di implicazioni operative, e afferenti invece all’esercizio di attività eminentemente intellettuali, ben descritte alle pp. 54-55 dell’offerta di Ca., anche se ovviamente coordinate con le altre figure professionali impegnate nel servizio, con la conseguenza che correttamente il r.t.i. aggiudicatario li ha indicati nelle spese generali e non, separatamente, nel costo della manodopera, come invece assume a torto l’appellante sulla base di una lettura formalistica dell’offerta, correttamente disattesa dalla sentenza impugnata anche sulla scorta dei chiarimenti resi in sede di giustificazioni rese il 4 settembre 2019 su espressa richiesta della stazione appaltante.
8.3. Ne consegue anche la reiezione della quarta censura in esame.
9. Infine, con il quinto e ultimo motivo (pp. 32-34 del ricorso), l’odierna appellante principale contesta la sentenza impugnata per avere respinto anche i motivi con cui aveva lamentato la complessiva inattendibilità dell’offerta economica del r.t.i. aggiudicatario, a suo dire addirittura in perdita, per la notevole sottostima dei costi delle utenze da parte di Ca. che, conclusivamente, genererebbe una offerta in perdita pari ad Euro 32.221,00.
9.1. Il Tribunale, dopo aver ricordato in premessa che il giudizio di anomalia è espressivo di un’ampia discrezionalità valutativa della stazione appaltante, alla quale la parte ricorrente non può sostituire le proprie e autonome valutazioni, essendo limitato il controllo giurisdizionale a individuare illegittimità macroscopiche, quali travisamenti di fatto ovvero errori valutativi evidenti, ha osservato che nel caso in esame non è dato riscontrare alcun errore nel giudizio di non anomalia dell’offerta del r.t.i. aggiudicatario, avendo Ca. fornito giustificazioni particolarmente documentate ed esaustive (alla cui lettura il Tribunale ha fatto rinvio) su tutte le voci di costo citate dalla società ricorrente, nonché versato agli atti del presente giudizio documentazione attestante costi nettamente inferiori a quelli semplicemente ipotizzati da So. (cfr., al riguardo, i documenti versati in giudizio da Ca. il 23 giugno 2020 in primo grado).
9.2. Le censure in questa sede riproposte dall’appellante, tuttavia, sono meramente apodittiche ed erronee perché sottraggono dall’utile dichiarato da Ca., a tacer d’altro, i generi extra per un importo di Euro 199.600,00, dimenticando che essa è riconosciuta dall’ente appaltante per l’acquisto di generi extra e non costituisce, dunque, un costo di acquisto da scomputare dall’utile dichiarato di Euro 391.363,95.
9.3. Inoltre dette censure trascurano di considerare che le spese dell’utenza, come ben emerge dalla lettura dell’offerta, sono a carico della comodante Co.. per effetto del contratto di comodato per il godimento dell’immobile e dunque incombenti alla comodante, per effetto di detto contratto, indipendentemente dall’esecuzione del contratto, di cui è causa, sicché il costo delle utenze non può essere imputato direttamente e comunque interamente ai costi della commessa.
9.4. Più in generale, poi, i calcoli sviluppati dall’appellante sono unilaterali e sovradimensionati rispetto ai normali costi ipotizzabili per lo svolgimento del servizio, sicché essi non sembrano sconfessare sul piano della manifesta irragionevolezza o dell’evidente travisamento, che soli consentono e legittimano il sindacato giurisdizionale sulla valutazione circa la congruità dell’offerta economica senza invadere il merito della valutazione svolta dalla stazione appaltante, il giudizio di non anomalia dell’offerta correttamente eseguito dalla Regione.
9.5. Infine, si deve rilevare, questi calcoli sono stati contraddetti dalle contrarie ragionevoli giustificazioni e argomentazioni di Ca., nei documenti versati in giudizio il 23 giugno 2020, come ha rilevato la sentenza impugnata, senza che tali documenti abbiano trovato una precisa e decisa smentita nelle argomentazioni meramente ripetitive delle censure svolte in primo grado da So..
9.6. Anche questo ultimo motivo, dunque, va respinto, apparendo congrua l’offerta economica del r.t.i. aggiudicatario.
10. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello principale di So. deve essere respinto nei suoi cinque motivi, sin qui esaminati, mentre deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’appello incidentale di Ca., con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
11. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’odierna appellante principale nei confronti della Regione e di Ca., mentre possono essere interamente compensate nei confronti dell’Azienda.
11.1. Rimane definitivamente e rispettivamente a carico di So. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello principale e a carico di Ca. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello principale, proposto da So. It. s.p.a., nonché sull’appello incidentale, proposto da Ca. Soc. Coop. a r.l., respinge il primo e dichiara improcedibile il secondo e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna So. It. s.p.a. a rifondere in favore della Regione Autonoma Sardegna e di Ca. Soc. Coop. a r.l. le spese del presente grado del giudizio, che liquida nell’importo di Euro 5.000,00 per ciascuna di dette parti, oltre gli accessori come per legge.
Compensa interamente tra So. It. s.p.a. e l’Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente e rispettivamente a carico di So. It. s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello principale e a carico di Ca. Soc. Coop. a r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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