Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica

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Consiglio di Stato, Sentenza|17 febbraio 2022| n. 1186.

Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L’art. 68 D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è aliud pro alio (non rimediabile); l’equivalenza del prodotto offerto a quello indicato nella legge di gara deve essere provata dall’interessato.

Sentenza|17 febbraio 2022| n. 1186. Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica

Data udienza 3 febbraio 2022

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Bando di gara – Interpretazione – Principio di equivalenza – Risvolti applicativi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6815 del 2021, proposto da
Consorzio Se. Qu.- C.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. In. e Ma. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ag. Ai. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
V. Ba. S.r.l. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ea. Se. S.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto Sezione Prima n. 448 del 2021, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ag. Ai. S.p.a. e di V. Ba. S.r.l. a socio unico;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2022 il Cons. Elena Quadri e preso atto della richiesta di passaggio in decisione senza discussione depositata in atti da parte degli avvocati In., Ba., Le., Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica

FATTO

Il Consorzio Se. Qu.- C.I. ha impugnato gli atti e l’aggiudicazione all’Ati Ba. della gara di appalto indetta da AG. Ve. S.p.a. avente ad oggetto i lavori di sostituzione di circa 60.000 contatori gas G4 e G6 con modello elettronico, valore stimato Euro 3.000.000,00 (IVA esclusa), indetta per la società controllata Me. S.p.a., chiedendo, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, nonché il subentro dell’Ati di cui è mandatario nello stesso e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti con sentenza n. 448 del 2021, appellata dal Consorzio per i seguenti motivi di gravame:
I) violazione e/o falsa applicazione della lex specialis e degli artt. 95 e ss. del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria;
II) violazione di legge, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86 e 95 del d.lgs n. 50 del 2016, difetto di motivazione.
Si sono costituiti per resistere all’appello Ag. Ai. S.p.a. e V. Ba. S.r.l. a socio unico.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 3 febbraio 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto dal Consorzio Se. Qu.- C.I. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto n. 448 del 2021, che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione all’Ati Ba. della gara di appalto indetta da AG. Ve. S.p.a. avente ad oggetto i lavori di sostituzione di circa 60.000 contatori gas G4 e G6 con modello elettronico, valore stimato Euro 3.000.000,00 (IVA esclusa), indetta per la società controllata Me. S.p.a.
L’appellante, che ha partecipato alla gara quale mandatario della costituenda Ati con So. S.p.a., si è classificato al terzo posto della graduatoria, con il punteggio totale di 82, dietro Ea. Se., seconda graduata con punti 82,79, e l’Ati Ba./ Co., che si è classificata al primo posto con un punteggio complessivo di 83,96.
Con il primo motivo di gravame l’appellante contesta l’erroneità della sentenza in relazione alla statuizione di legittimità dell’attribuzione ad entrambe le concorrenti che lo precedono in graduatoria di 15 punti riguardo al criterio di valutazione delle offerte n. 5) “Formazione tecnica per le attività delle sostituzioni dei contatori”. A suo dire, né il personale della prima classificata, né tantomeno quello della seconda, avrebbero partecipato e superato fruttuosamente corsi di “tipo CIG” nella misura richiesta dalla lex specialis (pari al 100% del personale). Infatti, gli attestati prodotti dall’Ati Ba., relativi ai corsi svolti dal personale della mandante So., e dalla Ea. Se. non sarebbero “di tipo CIG”, atteso che tali corsi sarebbero esclusivamente quelli organizzati direttamente dal Comitato Italiano Gas (CIG) e i corsi organizzati da soggetti collegati al CIG. Qualora sull’attestato di formazione rilasciato dall’ente formativo non vi sia esposto il ” CIG” o non vi sia un esplicito riferimento all’accordo con il CIG, non potrebbe trattarsi di un corso “di tipo CIG”. Anche i corsi offerti dalla Da. Se. S.r.l., ai quali ha partecipato il personale della prima classificata, contrariamente a quanto affermato in sentenza, non sarebbero per contenuti, modalità e docenti, assimilabili ai corsi del CIG o da esso accreditati. Tutto questo in considerazione della delicatezza delle prestazioni richieste e dell’estrema competenza che richiedono.
Con il secondo motivo l’appellante lamenta il peso eccessivo attribuito al criterio di valutazione n. 2) “Esperienza maturata dall’impresa in almeno un servizio ana a quello richiesto nel presente appalto espresso in numero di PdR installati nell’ultimo quadriennio”, anche in relazione al divieto di commistione tra criteri soggettivi e oggettivi di cui agli artt. 86 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016. L’appalto riguarda i lavori di sostituzione di 60.000 contatori e nella lex specialis è stato stabilito quale criterio di ammissione il requisito esperienziale consistente nell’aver il concorrente sostituito almeno 51.000 contatori. Unitamente a tale criterio di ammissione, tra i criteri di valutazione dell’offerta è stato previsto il criterio (soggettivo) per il quale viene premiata la pregressa esperienza (da valutarsi sulla scorta del numero di contatori sostituiti dall’operatore economico nel quadriennio precedente) con un punteggio massimo di 25 punti, senza alcuna soglia massima. Per l’appellante, l’illegittimità della lex specialis, non individuata nella sentenza di prime cure, consisterebbe nelle modalità di attribuzione di tali 25 punti, i quali sono in ogni caso attribuiti al concorrente con il maggior numero di sostituzioni a curriculum. Il criterio e le modalità con cui è stata prevista dalla legge di gara tale attribuzione di punteggio travalicherebbero e violerebbero i parametri di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza.
AGSM in via preliminare ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado perché non notificato a Me. En. S.p.a., società per conto della quale AGSM ha indetto la procedura che ha aggiudicato l’appalto e che avrebbe stipulato il contratto – eccezione respinta in primo grado – e chiede, comunque, il rigetto nel merito dell’appello, così come V. Ba. S.r.l. a socio unico.
L’appello va respinto, potendo assorbirsi l’esame dell’eccezione preliminare sollevata da AGSM.
Invero, riguardo al primo motivo, per il consolidato orientamento di questo Consiglio, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità, buon andamento e libertà d’iniziativa economica privata e, dall’altro, al principio di libera concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare (cfr. Cons. Stato, III, 10 febbraio 2022, n. 1006). Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare che un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, III, 7 gennaio 2022, n. 65; IV, 7 giugno 2021, n. 4353).
Per giurisprudenza costante, l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere, dunque, condotta secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, e, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 25 marzo 2020, n. 2090).
Nel caso di specie, se interpretata in senso restrittivo come riferita ai soli corsi accreditati dal Comitato Italiano Gas (CIG), la clausola della lex specialis di gara avrebbe un effetto indirettamente limitativo della concorrenza, favorendo di fatto le imprese che operano nel contesto nazionale. In questo senso si impone l’interpretazione dell’espressione “corsi di tipo CIG” come riferita ai corsi assimilabili a quelli CIG – “o equivalenti” – ossia organizzati da soggetti certificati e rivolti agli addetti operativi della distribuzione gas e sistemi di misura. E proprio in questo modo la clausola è stata interpretata dall’amministrazione, mediante il legittimo esercizio della propria discrezionalità tecnica, alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità .
Pertanto, non risulta irragionevole l’operato della stazione appaltante, e, cioè, l’aver ritenuto assimilabile al corso CIG il corso relativo alle “linee guida CIG n. 12” organizzato dalla società accreditata Da. Se. s.r.l. (ai quali ha partecipato il personale della prima classificata).
In relazione al secondo motivo, come chiarito dalla giurisprudenza, il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti la valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione non risulta eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, quindi in modo avulso dal contesto dell’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, cioè come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente le caratteristiche oggettive dell’offerta.
Invero, il divieto di commistione tra criteri soggettivi ed oggettivi non è assoluto, ma consente alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione dell’offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare la specifica attività oggetto di gara (Cons. Stato, V, 17 marzo 2020, n. 1916). Inoltre, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’offerta economicamente più vantaggiosa può essere individuata anche in relazione all’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità dello stesso possa avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto.
Ai sensi dell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti possono indicare “livelli minimi di capacità ” (evidentemente intesi quali forme di barrage condizionanti la stessa partecipazione alle gare) e, allo stesso tempo, procedere alla verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative e delle competenze tecniche (intesa evidentemente in senso gradualistico e parametrico, con possibilità di modulare la valutazione in ragione del diverso grado di capacità riscontrato) (Cons Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026).
Le stazioni appaltanti hanno, dunque, il potere discrezionale – purchè esercitato in osservanza dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, come nella specie – di fissare nella lex specialis elementi dell’offerta che, pur riferendosi in senso lato a requisiti soggettivi dell’operatore concorrente, in attenuazione del generale divieto di commistione tra criteri soggettivi di qualificazione e oggettivi afferenti la valutazione dell’offerta, per la capacità di “illuminare” sulla qualità della stessa, rappresentano un elemento di quest’ultima, poiché esprimono la sua affidabilità (cfr. Cons. Stato, V, 20 giugno 2019, n. 4198).
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto, e per l’effetto va confermata la sentenza impugnata.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti di Ag. Ai. S.p.a. e di V. Ba. S.r.l. a socio unico, che si liquidano in euro 4000 ciascuna, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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