Impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|16 giugno 2022| n. 19341.

Impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato

In tema di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo del limite esterno della giurisdizione devoluto alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivo dell’attività giurisdizionale. Tale conclusione va poi mantenuta ferma anche nel caso in cui a essere individuata come norma violata per effetto dell’erronea interpretazione del giudice amministrativo sia quella comunitaria o nel caso di particolare gravità o intensità del presunto errore di interpretazione.

Ordinanza|16 giugno 2022| n. 19341. Impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato

Data udienza 7 giugno 2022

Integrale

Tag/parola chiave Consiglio di Stato – Procedura di gara aggregata regionale – Affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine – Esclusione dalla gara per composizione differenziata della società – Violazione dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 e del disciplinare di gara – Bando di gara pubblica, suddiviso in lotti – Atto ad oggetto plurimo con tante gare – Controllo del limite esterno della giurisdizione – Nozione di eccesso di potere giurisdizionale alla luce dell’ordinanza di questa Corte n. 19598/2020 – Censure inammissibili

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Primo Presidente f.f.

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 6776/2021 proposto da:
(OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SPA, (OMISSIS), (OMISSIS) SRL, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentate e difese dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) SRL, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che unitamente all’avvocato (OMISSIS), ed all’avvocato (OMISSIS), la rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso;
(OMISSIS) SPA, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrenti –
nonche’
(OMISSIS) SRL;
– intimata –
avverso la sentenza n. 8249/2020 del CONSIGLIO DI STATO di ROMA, depositata il 22/12/2020;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 07/06/2022 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
udito l’Avvocato;
Lette le memorie delle parti.

 

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RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE

1. La (OMISSIS) s.p.a. ((OMISSIS)), ha preso parte alla procedura di gara aggregata regionale, indetta da (OMISSIS) s.r.l., per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare a lungo termine sia in qualita’ di mandataria del costituendo r.t.i. con (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS), quanto al lotto n. 6, sia in qualita’ di mandante del costituendo r.t.i. con (OMISSIS) s.r.l., quanto ai lotti n. 1, n. 2 e n. 3.
Con la nota prot. n. PI217482 del 16 novembre 2018, la stazione appaltante l’ha esclusa da entrambi i lotti per avere essa partecipato in due differenti formazioni alla gara, in violazione del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 48, comma 7, e dell’articolo 2, comma 3, del disciplinare di gara, secondo cui “l’operatore economico che intende partecipare a piu’ lotti e’ tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa”.
(OMISSIS), assumendo l’erroneita’ di tale esclusione in quanto del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 48, comma 7, si riferirebbe al singolo lotto e non ai diversi lotti, come la stessa stazione appaltante aveva precisato in sede di chiarimenti, e comunque la violazione dei principi di buona fede e lealta’ da parte della pubblica amministrazione, ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, al fine di chiedere l’annullamento dell’esclusione o, in subordine, la nullita’ della clausola di esclusione, contenuta nel capitolato, o in via di estremo subordine l’annullamento dell’intera gara.
Con la sentenza n. 1500 del 14 novembre 2019 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di (OMISSIS), ha respinto tutte e tre le censure articolate nell’originario ricorso e ha compensato le spese di lite tra le parti.

 

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Secondo il primo giudice, in sintesi, la disposizione dell’articolo 2, comma 3, del disciplinare di gara sarebbe chiara nell’imporre l’esclusione del concorrente che partecipi alla gara, nel suo complesso (e quindi in tutti i lotti e non gia’ nel singolo lotto), in composizione differenziata, mentre sarebbe evidentemente ultroneo ed erroneo il chiarimento fornito dalla stazione appaltante.
Avverso tale sentenza ha proposto appello (OMISSIS), articolando due distinti motivi.
Nella resistenza di (OMISSIS) S.p.A. e della controinteressata (OMISSIS) s.r.l., il Consiglio di Stato con la sentenza n. 8249 del 22 dicembre 2020 ha rigettato l’appello, compensando le spese del grado.
Secondo il Collegio andava rilevata, per il principio della ragione piu’ liquida, l’infondatezza dell’appello.
La tesi dell’appellante si fondava sull’assunto secondo cui la stazione appaltante avrebbe violato non solo la previsione del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 48, comma 7, che si riferisce al singolo lotto e non a tutti i lotti, ma tutti i piu’ elementari principi di buona fede e lealta’ perche’ (OMISSIS), nel fare affidamento sui chiarimenti resi dalla stazione appaltante, avrebbe partecipato alla gara nella consapevolezza e con la rassicurazione che l’articolo 2, comma 3, del disciplinare si riferiva al singolo lotto e non ai diversi lotti.
Inoltre il TAR avrebbe errato nel ritenere che il Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 48, comma 7, si riferirebbe ai diversi lotti, in contrasto peraltro con la consolidata giurisprudenza in materia, e avrebbe ancor piu’ errato nel negare la violazione della buona fede, da parte della stazione appaltante.
La sentenza richiamava quanto gia’ statuito dallo stesso Consiglio di Stato nella sentenza n. 3135 del 18 maggio 2020 e nella sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020, emesse per la stessa gara oggetto di causa, anche ai sensi e per gli effetti dell’articolo 88, comma 2, lettera d), c.p.a..
In tali pronunce si era ritenuto che la gara in questione dovesse reputarsi unitaria, nonostante la divisione in singoli lotti, ed illegittima era quindi da ritenersi l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti laddove aveva inteso riferire il divieto dell’articolo 2 del disciplinare di gara al singolo lotto sul presupposto, nel caso di specie del tutto erroneo, che ogni singolo lotto costituisse una gara a se’.
Ricordava il Collegio che la propria giurisprudenza maggioritaria e’ tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi e’ un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 ma anche Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).
Purtuttavia, con riferimento alla gara in esame, l’unitarieta’ della gara nonostante la suddivisione in lotti, come avevano chiarito le citate sentenze, emergeva da tutta una serie di elementi “unificanti”, a discapito di quelli differenziali evidenziati invece dall’appellante, e cioe’, piu’ in particolare, dalla unicita’ della Commissione esaminatrice; dall’identita’, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; dalla possibilita’ di produrre un’unica offerta telematica per piu’ lotti; dall’identita’, per tutte le AA.SS.LL., delle modalita’ di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti.

 

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Nella specie, la mera suddivisione territoriale della prestazione in lotti, in riferimento alle singole AA.SS.LL., non era tale da escludere l’unitarieta’ della gara, ed anzi gli elementi sopra evidenziati lasciavano propendere per l’unitarieta’ della gara stessa.
Da tale premessa, ne derivava la legittimita’ dell’esclusione dell’appellante, nonostante l’iniziale erroneita’ del chiarimento fornito dala stazione appaltante.
La limitazione posta a fondamento dell’esclusione non si palesava come illegittima e non pregiudicava l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia, bensi’ “di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa”.
Era quindi da reputarsi legittima l’esclusione di (OMISSIS) dalla gara nella corretta applicazione del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 48, comma 7, e dell’articolo 2 del disciplinare di gara, correttamente interpretato, con la conseguente conferma, seppure per dette ragioni, della sentenza impugnata.
Ne’ potevano avere seguito le censure, disattese dal primo giudice, inerenti alla violazione dei principi di lealta’ e di buona fede, dedotta da (OMISSIS), perche’, nonostante l’erronea interpretazione dell’articolo 2 del disciplinare data dalla stessa stazione appaltante in sede di chiarimenti, (OMISSIS), quale operatrice esperta del settore, poteva e doveva con l’ordinaria diligenza percepire l’evidente erroneita’ dei chiarimenti stessi, i quali, ictu oculi, avevano offerto una lettura frammentaria e non unitaria della gara.
2. Per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato hanno proposto ricorso (OMISSIS) SPA, (OMISSIS) SRL, (OMISSIS) SRL, (OMISSIS), sulla base di due motivi, illustrati da memorie.
(OMISSIS) S.r.l. e (OMISSIS) SPA hanno resistito con separati controricorsi, depositando altresi’ memorie in prossimita’ dell’udienza.
L’altra intimata non ha svolto attivita’ difensiva in questa sede.
3. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione, e articolo 362 c.p.c., comma 1 e articolo 110 cpa dei principi comunitari in materia di legittimo affidamento, certezza del diritto, trasparenza e proporzionalita’.

 

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Dopo avere richiamato in premessa la limitazione della deducibilita’ del vizio di eccesso di potere giurisdizionale a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 6/2018, si richiama il contenuto dell’ordinanza di rimessione della questione interpretativa alla CGUE adottata da queste Sezioni Unite, n. 19598/2020, ritenendosi che anche le violazioni denunciate, ove non riscontrate, determinerebbero il consolidamento di una violazione del diritto comunitario.
Si specifica quindi che la decisione gravata ha ritenuto irrilevanti i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante prima della consegna delle offerte, e che a tal fine e’ stata valorizzata la competenza e l’esperienza professionale delle ricorrenti, ma in tal modo e’ stato disatteso un costante orientamento di derivazione comunitaria in merito alla tutela dell’affidamento da riconoscere ai concorrenti in caso di confusione generata dagli stessi documenti di gara.
Ritenere erroneamente redatta un’offerta sebbene in conformita’ delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante, determina una palese violazione del principio comunitario dell’affidamento, della trasparenza e della proporzionalita’.
Il secondo motivo denuncia la violazione ex articolo 362 c.p.c., comma 1 e articolo 110 cpa, la violazione dei principi comunitari di favor partecipationis e di massima partecipazione alle procedure di appalto.
Nel negare il carattere di autonomia dei singoli lotti, ravvisando invece solo una suddivisione dell’unico lotto in sub lotti funzionali, il Consiglio di Stato ha violato i principi comunitari di apertura alla concorrenza, in quanto sarebbe evidentemente contraria a tale aspirazione l’imposizione ad un operatore economico cd. trainante dell’obbligo di assumere la medesima composizione per tutte le sei gare bandite dalla stazione, impedendo in tal modo la piu’ ampia partecipazione degli eventuali concorrenti, e cio’ in contrasto con l’obiettivo di cui alla Direttiva 2014/24/UE che annovera tra i suoi principi anche quello di rimuovere ostacoli alla partecipazione di PMI agli appalti pubblici.
3. I motivi, che per la loro connessione possono essere congiuntamente esaminati, sono inammissibili.
Occorre a tal fine ribadire che (Cass. S.U. n. 27770/2020) in materia di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo del limite esterno della giurisdizione – che l’articolo 111 Cost., comma 8, affida alla Corte di cassazione – non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori “in iudicando” o “in procedendo”, senza che rilevi la gravita’ o intensita’ del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il “proprium” distintivo dell’attivita’ giurisdizionale.

 

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Tale conclusione va poi mantenuta ferma anche nel caso in cui ad essere individuata come norma violata per effetto dell’erronea interpretazione del giudice amministrativo sia quella comunitaria, essendosi anzi anche di recente ribadito che (Cass. S.U. n. 21641/2021) non e’ sindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione anche la decisione con la quale il Consiglio di Stato abbia motivatamente escluso la necessita’ di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, atteso che tale decisione non incide sulla competenza della medesima Corte di Giustizia in tema di accertamento della validita’ degli atti dell’UE, e cio’ specie nel caso in cui (Cass. S.U. n. 31311/2021) la richiesta di rinvio pregiudiziale su questione di interpretazione del diritto UE, implichi in realta’ la devoluzione al giudice dell’Unione Europea del compito di decidere la controversia oggetto di lite, in quanto il giudice nazionale con il rinvio non si spoglia in alcun modo del proprio potere giurisdizionale, ma lo esercita “pieno iure”, formulando, ove ritenuto necessario ai fini della decisione, la richiesta incidentale alla Corte UE, in esito alla quale avra’ il compito di applicare l’interpretazione del diritto fornita appunto da quel giudice.
Quanto, poi alle considerazioni spese in ricorso circa la diversa lettura della nozione di eccesso di potere giurisdizionale alla luce dell’ordinanza di questa Corte n. 19598/2020, occorre far richiama alla piu’ recente giurisprudenza di queste Sezioni Unite, quale venutasi a consolidare a seguito della risposta offerta dalla Corte di Giustizia, al quesito posto con la menzionata ordinanza.
In tal senso va richiamato quanto affermato da Cass. S.U. n. 8588/2022, che ha ribadito che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione – che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalita’ amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) -, nonche’ di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per se’, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento. Sicche’, tale vizio non e’ configurabile per errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensi’ solo la legittimita’ dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, cfr.: Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 8311/2019, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7839/2020, Cass., S.U., n. 19175/2020, Cass., S.U., n. 18259/2021).
E’ stato altresi’ ricordato come la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto Europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione cosi’ da giustificare il ricorso previsto dall’articolo 111 Cost., comma 8, atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non puo’ integrare di per se’ sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva e’, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020).

 

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Va pertanto ribadito che il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto Europeo non integra, di per se’, l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’articolo 111 Cost., comma 8, atteso che anche la violazione delle norme dell’Unione Europea o della CEDU da’ luogo ad un motivo di illegittimita’, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione, ne’ puo’ essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravita’ del vizio, essendo tale valutazione, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriera di incertezze, in quanto affidata a valutazioni contingenti e soggettive (Cass., S.U., n. 29085/2019; Cass., S.U., n. 6460/2020). Peraltro il principio piu’ volte confermato da queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 30301/2017; Cass., S.U., n. 7839/2020; Cass., S.U., 21641/2021), circa l’insindacabilita’ da parte della Corte di cassazione, ex articolo 111 Cost., comma 8, delle violazioni del diritto dell’Unione Europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato) e’ stato ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed Europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l’effettivita’ della tutela giurisdizionale, tenuto conto che e’ rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione.
Trattasi di affermazioni che hanno poi ricevuto l’avallo da parte della stessa Corte di Giustizia U.E. con la sentenza 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad, emessa proprio sul rinvio pregiudiziale disposto dall’ordinanza n. 19598/2020 di questa Sezioni Unite, sentenza che ha ritenuto non contrastante con il diritto dell’Unione una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo giurisprudenza nazionale, precluda la possibilita’ di contestare, nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro, la conformita’ al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa (cfr. anche Cass., S.U., n. 1454/2022; Cass. S.U. n. 5121/2022; Cass. S.U. n. 11547/2022; Cass. S.U. n. 11549/2022).

 

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Ritiene la Corte che nella vicenda in esame, il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata non ha affatto travalicato i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, bensi’ ha esercitato, nel definire i presupposti e i limiti per la partecipazione alla gara delle ricorrenti, l’attivita’ ermeneutica che compete al giudice amministrativo, la’ dove le doglianze di parte ricorrente propongono la denuncia di un mero error in iudicando, ancorche’ le norme di cui si sottolinei la violazione siano individuate in principi di derivazione unionale. Ma trattasi, come ricordato, di errori, ove anche ritenuti esistenti, non suscettibili di sindacato in questa sede.
4. Il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile, seguendo le spese il principio della soccombenza quanto alle controricorrenti, provvedendosi come da dispositivo.
Nulla va disposto in merito alla regolamentazione delle spese di lite, quanto alla parte rimasta intimata.
Non ricorrono tuttavia i presupposti per l’affermazione della responsabilita’ ex articolo 96 c.p.c., delle ricorrenti.
5. Poiche’ il ricorso e’ dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilita’ 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna le ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso delle spese del presente giudizio in favore delle controricorrenti, che liquida per ognuna in complessivi Euro 12.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% sui compensi, ed accessori di legge;
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del citato articolo 13, comma 1-bis, se dovuto.

 

Impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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