In materia di accesso difensivo

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Consiglio di Stato, Sentenza|21 marzo 2022| n. 2024.

In materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della L. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Sentenza|21 marzo 2022| n. 2024. In materia di accesso difensivo

Data udienza 10 marzo 2022

Integrale

Tag- parola chiave: Trasparenza amministrativa – Accesso agli atti – Accesso difensivo – Condizioni – Art. 24, comma 7, della L. n. 241 del 1990 – Applicazione – Riferimento a generiche esigenze probatorie e difensive – Esclusione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6361 del 2021, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Lu., Ar. Po., Fi. De., Pi. Ch. e Pa. Iv. D’A., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Br. De. Ve. e Sa. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del TAR per il Lazio n. -OMISSIS-/2021.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2022 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Ma. Lu., Ar. Po., Fi. De. e Sa. Mi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In materia di accesso difensivo

FATTO e DIRITTO

1 – Con ricorso al TAR per il Lazio, -OMISSIS- (giornalista della -OMISSIS-) e l’-OMISSIS–OMISSIS- hanno chiesto di accedere ai documenti relativi a un episodio occorso all’interno della redazione della suddetta testata in data 10 ottobre 2019, nonché l’annullamento del diniego dell’accesso a detti documenti comunicato al giornalista dalla -OMISSIS- con la nota del 24 agosto 2020.
1.1 – A tal fine, parte ricorrente ha allegato che:
– in data 10 ottobre 2019, secondo la griglia dei turni programmati, era previsto che -OMISSIS- dovesse andare in onda nell’edizione del -OMISSIS- delle 12.30, in qualità di opinionista di -OMISSIS-;
– quella mattina il -OMISSIS- si recava in studio per partecipare alla puntata della trasmissione, ma trovava seduto al suo posto e pronto per andare in onda un suo collega, incaricato dal capo redattore di svolgere tale attività ;
– il ricorrente, risentito per l’accaduto, si sarebbe lasciato andare a uno “sfogo…nei confronti del capo redattore” che sarebbe stato registrato, a sua insaputa, da una persona rimasta ignota;
– successivamente, il Direttore di -OMISSIS-, invitava il -OMISSIS- nel suo ufficio per un incontro di natura informale, avvisandolo che lo “sfogo” era stato registrato e che gli era stata fatta pervenire tale registrazione.
2 – In data 26 maggio 2020, il -OMISSIS- ha trasmesso alla -OMISSIS- un’istanza avente ad oggetto “Posizione del Giornalista dott. -OMISSIS-“, informando l’Azienda dell’accaduto e chiedendo che gli fossero comunicati il nome dell’autore della registrazione e le iniziative assunte dalla -OMISSIS-.
2.1 – Con la successiva istanza del 16 luglio 2020, avente a oggetto “Posizione del Giornalista dott. -OMISSIS-. Esercizio del diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, il -OMISSIS- ha chiesto di prendere visione e di estrarre copia:
– della registrazione effettuata il 10 ottobre 2019;
– della la nota scritta del direttore, avente ad oggetto l’episodio denunciato;
– di tutti i documenti, anche interni, redatti dalla -OMISSIS- aventi ad oggetto l’episodio denunciato.
2.2 – In data 24 agosto 2020, la -OMISSIS- ha negato l’accesso ai documenti richiesti.
L’appellante ha proposto ricorso al TAR per il Lazio, per ottenere l’accesso ai suddetti atti.
3 – Il TAR adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso, rilevando che:
– la registrazione di cui è causa sarebbe stata richiesta direttamente alla -OMISSIS- dall’autorità requirente;
– sul piano soggettivo, sussisteva in capo al ricorrente un interesse “comunque giuridicamente tutelato”;
– “non appare risolutivo acclarare se il file contenente la registrazione dello “sfogo” del ricorrente ed entrato nella disponibilità del direttore (nonché gli altri documenti oggetto della domanda di accesso) si caratterizzi per profili di inerenza e strumentalità con il pubblico servizio radiotelevisivo erogato e gestito dalla resistente R. S.P.A. Invero, ritiene il Collegio di poter individuare comunque la cennata inerenza e strumentalità […]” perché “il ricorrente assume […] di essere stato pregiudicato nell’assegnazione della conduzione della trasmissione o del servizio sportivo in onda sul canale -OMISSIS- -OMISSIS- ad altro collega concorrente […]. È dunque di una certa evidenza […] che la conversazione in questione si è riverberata sul livello […] organizzativo afferente all’affidamento della conduzione del servizio televisivo in parola ad altro giornalista. Nel che va individuata l’inerenza del documento de quo agitur all’organizzazione del servizio pubblico televisivo […]”.

 

In materia di accesso difensivo

4 – Con l’appello avverso tale sentenza, la -OMISSIS- precisa che, in punto di fatto:
i) non corrisponde al vero che a seguito del colloquio intercorso tra il Direttore e il -OMISSIS- a quest’ultimo sia stata tolta la conduzione di una trasmissione televisiva, con conseguente riorganizzazione della programmazione delle trasmissioni -OMISSIS- o del servizio pubblico;
ii) non è stato avviato alcun procedimento disciplinare; né ci sono stati atti di gestione del rapporto di lavoro del -OMISSIS- ordinari o straordinari (trasferimento, assegnazione di altre funzioni, etc.) connessi alla vicenda;
iii) non era a conoscenza della -OMISSIS- che fosse in corso un procedimento penale sui fatti oggetto di causa;
iv) non risponde al vero che l’istanza di accesso del -OMISSIS- avesse a oggetto anche i documenti indicati nell’istanza (generica) del 26.05.2021.
4.1 – Sotto il profilo giuridico, l’appellante contesta:
i) la sussistenza di un interesse qualificato del ricorrente all’accesso ai documenti richiesti; ii) che ai fini della sottoposizione di un atto in possesso di un gestore di pubblico servizio all’accesso, ex art. 22 della l. n. 241/90, sia sufficiente una generica “attinenza o comunque collegamento”, anziché un rigoroso nesso di strumentalità tra l’oggetto dell’istanza di accesso e l’attività di pubblico interesse che, in materia di pubblico impiego, riguardano esclusivamente le prove selettive per assunzione e/o progressione in carriera, nonché gli atti di autoorganizzazione degli uffici;
iii) che vi sia, nel caso di specie, un nesso di strumentalità per il solo fatto della esistenza di esigenze del -OMISSIS-, a prescindere da ogni indagine sull’inerenza dei documenti richiesti all’attività di servizio pubblico affidata a -OMISSIS-.
5 – L’appello deve trovare accoglimento.
In punto di fatto, in adesione alla prospettazione dell’appellante (non contraddetta da parte appellata), deve osservarsi che il -OMISSIS- non ha mai condotto il Tg RaiNews24, né alcun’altra trasmissione -OMISSIS-, sicché mai potrebbe essergliene stata sottratta la conduzione. Egli ha svolto l’attività di inviato presso -OMISSIS- e ciò tanto prima del fatto originatore della controversia quanto successivamente, sicché pare di potersi concludere che nulla è cambiato nell’organizzazione del servizio pubblico a seguito della vicenda oggetto di causa.
Contrariamente a quanto opinato dal TAR, dunque, per quel che consta, non vi è prova di alcuna “postergazione [del ricorrente] rispetto al collega divenuto affidatario della conduzione del programma sportivo in questione”, né il ricorrente ha mai dedotto di aver subì to un “nocumento” consistente “nell’affidamento del servizio sportivo ad altro giornalista”, tanto è vero che la sostituzione nella puntata del 10 ottobre era avvenuta prima – non dopo – lo “sfogo” oggetto della registrazione e di questo era stata la causa, non la conseguenza (anche a questo riguardo, lo stesso appellato conferma che il TAR sia incorso nel denunciato equivoco).
Sotto altro profilo, deve altresì prendersi atto di come, in base agli atti di causa, non sia emerso che l’appellante -OMISSIS- fosse a conoscenza di un procedimento penale pendente, né, tanto meno, che la stessa avesse ricevuto un ordine di esibizione della registrazione in questione da parte dell’autorità inquirente.
5.1 – Una volta depurata la vicenda dai fraintendimenti in cui è incorso il TAR, deve in primo luogo rilevarsi come il -OMISSIS- non abbia fornito alcuna circostanziata indicazione per dimostrare che la documentazione richiesta avrebbe potuto essere utile per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante, limitandosi lo stesso ad asserire che “impregiudicata ogni forma di tutela in ogni sede giudiziaria competente” v’era “diritto a conoscere” i documenti richiesti.

 

In materia di accesso difensivo

Al riguardo, la più recente giurisprudenza ha chiarito che “in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della L. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare” (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4).
5.2 – Da un altro punto di vista, seppur debba prestarsi adesione ai principi generale da cui muove la sentenza impugnata – secondo cui: i) i gestori di pubblico servizio, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse, sono soggetti all’accesso anche nella loro attività di diritto privato; ii) nell’ambito dell’attività di diritto privato, anche gli atti di gestione del rapporto di lavoro, in quanto funzionali all’interesse pubblico curato dal datore di lavoro, rientrano nel novero degli atti accessibili – non può aderirsi alla conclusione a cui è pervenuto il TAR, secondo il quale, di conseguenza, la -OMISSIS- sarebbe comunque soggetta all’accesso anche relativamente agli atti di gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti, ai fini enunciati all’art. 22 della l. n. 241/90.
Al riguardo, deve invece ricordarsi che la giurisprudenza si è da tempo consolidata nel circoscrivere l’operatività dell’istituto dell’accesso, in riferimento agli atti di gestione dei rapporti di lavoro dei gestori di pubblico servizio, ai soli profili riguardanti l’ingresso e/o la progressione in carriera, nonché agli atti di autoorganizzazione dei gestori di servizi pubblici, non potendosi pertanto affermare che tutta l’area dei rapporti di lavoro facenti capo ai gestori di pubblico servizio sia sempre automaticamente soggetta all’accesso amministrativo (cfr. Cons. St. n. 1336/2021 e n. 1007/2021).
Come correttamente sottolineato dall’appellante, per fondare il diritto di accesso (e la relativa giurisdizione amministrativa), infatti, non basta che il datore di lavoro sia un gestore di un pubblico servizio, ma è necessario che vi sia un quid pluris, da individuarsi, appunto, in quello che la giurisprudenza ha definito “nesso di strumentalità ” tra il documento richiesto e l’attività di pubblico servizio.
L’accesso, infatti, ha “finalità di pubblico interesse” ed è previsto “al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza” dell’attività amministrativa, sicché il rapporto di lavoro può rientrare nell’ambito di applicazione della l. n. 241 solo in quanto gli atti e i documenti richiesti assumano un’incidenza sullo svolgimento del pubblico servizio (Ad. Plen. nn. 13-16 del 2016: “il diritto di accesso è esercitabile dai dipendenti della medesima società, limitatamente alle prove selettive di accesso, alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione generale degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro”; vedasi anche la recente sentenza 9 giugno 2021, n. 4440, dove si è affermato che: “la disciplina in materia di diritto di accesso agli atti delle pubbliche amministrazioni trova applicazione anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico”; – “i dipendenti di società pubbliche possono accedere agli atti inerenti il proprio rapporto lavoro se sono significativamente connessi con interessi pubblici (Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2016); invero, sebbene il rapporto di lavoro implichi lo “svolgimento di un’attività strettamente connessa e strumentale alla quotidiana attività di gestione del servizio pubblico”, tuttavia “per quanto riguarda il rapporto di lavoro – strumentale a tutte le attività svolte – gli obblighi di trasparenza appaiono dunque coerentemente suscettibili di delimitazione” dovendosi “circoscrivere l’accesso ai settori di autonoma rilevanza pubblicistica (e non di quotidiana gestione del rapporto di lavoro), ovvero alle prove selettive per l’assunzione del personale, alle progressioni in carriera e a provvedimenti attinenti l’auto-organizzazione degli uffici”)”.

 

In materia di accesso difensivo

In sintonia con gli assunti che precedono, la giurisprudenza ha precisato che “la giurisdizione sulle controversie relative ad un accesso, in via immediata e diretta riferibile ad un rapporto di lavoro interamente disciplinato dal diritto privato anche se intrattenuto con un ente pubblico o una pubblica amministrazione, sia… appannaggio del giudice ordinario e non di quello amministrativo” (cfr. Cons. St., Sez. IV, sent. n. 5252/2020; Corte Cass., SS.UU., n. 2397/2014).
6 – Come detto, parte appellata ha correttamente confermato la sussistenza dell’equivoco relativamente alla ricostruzione dei fatti da parte del TAR, nondimeno ha insistito per l’accoglimento del ricorso, seppure con una diversa motivazione, prospettando che la commissione di un reato all’interno degli uffici della -OMISSIS- (tale sarebbe l’abusiva intercettazione, ad opera di altro dipendente -OMISSIS-, delle esternazioni del -OMISSIS-, e la altrettanto abusiva partecipazione di siffatta intercettazione ad un dirigente, il quale ne ha fatto oggetto di contestazione al -OMISSIS-) trascende l’ordinarietà e la quotidianità della gestione del rapporto di lavoro da parte della -OMISSIS-.
Tanto premesso, l’appellato prospetta:
– di essere stato soggetto passivo di un reato, commesso da ignoti, sicché sussisterebbe il suo diritto a conoscere dalla -OMISSIS- il contenuto del corpo del reato;
– l’attinenza allo svolgimento del pubblico servizio esercitato dalla -OMISSIS- della vicenda, proprio perché di rilevanza penale.
6.1 – In disparte il fatto che, per quale che consta dagli atti del presente giudizio non vi è alcuna evidenza di una pronuncia del Giudice penale, né dell’esistenza di un procedimento penale avente a oggetto i fatti di cui è causa, il cui accertamento appartiene alla giurisdizione ordinaria, essendosi per altro già chiarito l’equivoco in cui è incorso il TAR circa l’erronea supposizione di una richiesta diretta alla -OMISSIS- da parte dell’Autorità inquirente, la prospettazione dell’appellato non può essere esaminata in questa sede di appello, costituendo una censura del tutto nuova rispetto al contenuto del ricorso di primo grado, nel quale non vi è alcuna traccia della stessa, da cui l’inammissibilità della stessa pena la violazione dell’art. 104 c.p.a.
7 – Per le ragioni esposte, l’appello deve trovare accoglimento e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

 

In materia di accesso difensivo

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:
Andrea Pannone – Presidente FF
Alessandro Maggio – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere, Estensore
Roberta Ravasio – Consigliere
Giovanni Pascuzzi – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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