Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 14 novembre 2018, n. 6419.
La massima estrapolata:
La localizzazione di un impianto di carburanti, ai sensi dell’art. 2, D.Lgs. 11 febbraio 1998, n. 32, non è esclusa dalla destinazione dell’area a verde attrezzato oppure a zona agricola; invero, l’impianto di distribuzione di carburanti costituisce una infrastruttura urbanizzativa compatibile con qualunque destinazione urbanistica, salvo espressi divieti, e non necessita, dunque, di una variante di piano, costituendo piuttosto la sua localizzazione un mero adeguamento degli strumenti urbanistici.
Sentenza 14 novembre 2018, n. 6419
Data udienza 25 ottobre 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 4145 del 2017, proposto da
Ta. Società di Ge. Im. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fr. Ga. Sc., Al. Gh., St. Gh., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Ga. Sc. in Roma, via (…);
Ta. Società di Ge. Im. S.p.A. non costituito in giudizio;
contro
Fa. Fe. It. Be., ed altri non costituiti in giudizio;
ed altri;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00460/2017, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione e appello incidentale del comune di Sarzana;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ma. Ma. e ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. Antonino Anastasi e uditi per le parti gli avvocati Gh. S. anche su delega di Co., Sc., Gr.;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il comune di Sarzana ha rilasciato alla società appellante permesso di costruire e autorizzazione per la gestione di un impianto distribuzione carburanti sito in fregio alla via (omissis) ma in zona agricola del PRG ove (art. 37 NTA) risultano realizzabili solo opere serventi alla conduzione del fondo.
La Fa. e alcuni titolari di impianti viciniori hanno impugnato col ricorso introduttivo alcuni atti del procedimento nonché con motivi aggiunti i provvedimenti costitutivi.
Con la sentenza in epigrafe indicata il TAR:
ha estromesso la Fa. per difetto di legittimazione derivante dal potenziale conflitto di interesse tra agli associati;
riconosciuto la legittimazione dei titolari di impianti concorrenti in ragione della vicinità ;
dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo, perché rivolto avverso atti endoprocedimentali:
accolto i motivi aggiunti e annullato gli atti impugnati.
A sostegno del deciso il Tribunale ha rilevato che l’impianto insiste in zona a pericolosità idraulica, anche media ed elevata, qualificata dal piano di bacino in parte PI3A ed in parte PI4, e quindi sottoposta a una serie di regole dettate in termini di prevenzione dai rischi di esondabilità esistenti in zona.
In proposito il TAR ha riconosciuto che nella conferenza dei servizi l’Autorità di bacino ha sostanzialmente avallato il rilascio dei titoli rilevando “che nel caso in cui l’intervento ricade in zona PI3B non è prevista espressione di alcun parere”.
Tuttavia, secondo il Tribunale, tale valutazione è stata tratta in astratto, in difetto cioè di una adeguata istruttoria, ed è inficiata da una erronea percezione della effettiva qualificazione idraulica dell’area di impianto.
In via concorrente il TAR – rilevato che il comune di Sarzana non ha approvato alcuna programmazione di settore – ha affermato che in difetto del c.d. piano carburanti l’impianto di un distributore in area agricola doveva essere preceduto da apposita variante.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello principale dalla società soccombente la quale ne ha chiesto l’integrale riforma nel merito, previa sospensione dell’esecutività .
La società ha anche reiterato le eccezioni riguardanti la legittimazione e l’interesse degli originari ricorrenti.
Analoghe conclusioni nel merito della controversia ha spiegato con appello incidentale il comune di Sarzana.
Si sono costituiti i ricorrenti originari domandando il rigetto delle impugnative (nella memoria figura erroneamente quale costituita anche la Fa., invece estromessa dal TAR).
Alla camera di consiglio del 13 luglio 2018 l’istanza cautelare è stata rinviata al merito.
Le Parti hanno depositato memorie di replica insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
All’udienza del 25 settembre 2018 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.
Con il primo motivo d’impugnazione la società appellante torna ad eccepire il difetto di legittimazione al ricorso in capo ai titolari di altri impianti, sotto un duplice profilo.
Per un verso infatti l’appellante lamenta che i suddetti non hanno provato in concreto la prossimità degli impianti in titolarità rispetto al nuovo distributore autorizzato; per altro verso, in radice, l’appellante nega comunque che la mera vicinitas consenta ai predetti di agire in giudizio ai soli fini di garantirsi il mantenimento di quote commerciali, in un contesto di mercato invece ormai definitivamente orientato in senso concorrenziale in virtù del recepimento della normativa comunitaria.
Le eccezioni non meritano di essere condivise.
Per quanto riguarda la questione di fatto, i ricorrenti hanno depositato nel corso del giudizio di primo grado le autorizzazioni commerciali relative agli impianti di titolarità, dalle quali si evince – in massima parte – la obiettiva prossimità di tali impianti rispetto all’area di allocazione del nuovo distributore.
Non c’è quindi necessità di defatiganti attività istruttorie per approfondire le varie posizioni, risultando per tabulas realizzato il presupposto della vicinitas in senso fisico.
Sotto il secondo profilo, nella giurisprudenza si rinvengono invero indirizzi – allo stato peraltro obiettivamente minoritari – secondo cui nelle controversie concernenti l’apertura di strutture commerciali oggi l’interesse ad impedire l’esercizio dell’attività commerciale di operatori concorrenti non è meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, posto che la concorrenza, di per sé, non è fattore legittimante quando è invocata al fine di inibire l’esercizio della medesima attività ad altri operatori del settore. (cfr. in particolare TAR Liguria n. 1584 del 2013).
Nella sua radicalità tale indirizzo non sembra meritare adesione in quanto il principio di apertura alla concorrenza postula – a monte – la verifica della par condicio e cioè del rispetto effettivo delle regole da parte di tutti i competitori.
Per quanto concerne la giurisprudenza di questa Sezione prevale comunque nel settore l’indirizzo secondo cui ormai si nega che la mera vicinanza con la nuova struttura commerciale legittimi ex se ad impugnarne i relativi atti amministrativi di assenso (come invece avviene di norma in campo edilizio), essendo al riguardo necessaria la prova del danno che il ricorrente riceva nella sua sfera giuridica e non essendo invece sufficiente il mero generico vanto di una pretesa a conservare il proprio flusso di clientela. (cfr. ad es. in generale IV Sez. n. 7447 del 2009 nonché IV Sez. n. 2458 del 2018).
Aderendo a tale indirizzo il Collegio osserva però che il danno, venendo in rilievo in chiave potenziale, non può naturalmente essere ex ante provato nella sua materiale consistenza, essendo quindi sufficiente che lo stesso venga prospettato in modo non implausibile e suffragato da elementi di prova dotati di apprezzabile significatività (così IV Sez. n. 2458 citata) in chiave prognostica.
Nel caso in esame dal ricorso introduttivo, dai motivi aggiunti e dagli atti del fascicolo di primo grado risultano riferimenti obiettivi (alla notevole dimensione dell’impianto autorizzato, alle tipologie e volumi stimati di carburanti in esso erogabili, alla sua collocazione su strada variante di grande traffico etc.) in base ai quali può concludersi che effettivamente i distributori vicini possono ricevere sicuro e differenziato nocumento dall’entrata in esercizio della struttura.
Venendo al merito con il secondo e terzo motivo (prima parte) l’appellante deduce che – pur non avendo il comune di Sarzana sin qui approvato il piano carburanti – l’autorizzazione poteva essere concessa, risultando l’impianto compatibile con la destinazione agricola della zona.
I mezzi sono fondati.
Come è noto, l’art. 2 comma 1-bis del D. lvo n. 32 del 1998 e s.m. (recante: Razionalizzazione del sistema di distribuzione dei carburanti, a norma dell’articolo 4, comma 4, lettera c), della L. 15 marzo 1997, n. 59) prevede che la localizzazione degli impianti di carburanti costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A.
Interpretando tale disposizione l’indirizzo giurisprudenziale cui il Collegio aderisce ha chiarito che la localizzazione di un impianto di carburanti, ai sensi dell’art. 2, d. lg. 11 febbraio 1998 n. 32, non è esclusa dalla destinazione dell’area a verde attrezzato oppure a zona agricola; invero, l’impianto di distribuzione di carburanti costituisce una infrastruttura urbanizzativa compatibile con qualunque destinazione urbanistica, salvo espressi divieti, e non necessita, dunque, di una variante di piano, costituendo piuttosto la sua localizzazione un mero adeguamento degli strumenti urbanistici. (cfr. Cons. Stato V sez. n. 5469 del 2013 e n. 192 del 2007 nonché TAR Latina n. 619 del 2016).
In sostanza, come deduce il comune appellante incidentale, l’impianto di distribuzione – in quanto assimilabile ad un’opera di urbanizzazione secondaria – può essere installato in qualsiasi zona del territorio comunale (salvo il centro storico) a meno che non esista una norma pianificatoria specificamente impeditiva (divieto) che nel caso in esame a ben vedere la disciplina urbanistica di riferimento non contiene.
Come evidenziato sempre dal comune appellante incidentale, peraltro la mancata adozione del piano carburanti non comporta conseguenze in termini di autorizzabilità di nuovi impianti, in quanto l’art. 79 della legge reg. n. 1 del 2007 non subordina l’efficacia delle previsioni di cui al comma 1 quater (Gli impianti di distribuzione carburanti possono essere realizzati in tutto il territorio comunale ad eccezione dei centri storici…nel rispetto della presente legge e degli strumenti urbanistici) alla previa adozione dello strumento pianificatorio previsto appunto dall’art. 3 della legge citata.
Il terzo motivo di appello investe il centrale capo della sentenza impugnata che ha censurato il mancato approfondimento in concreto da parte del comune e soprattutto dell’Autorità di bacino del fiume Magra circa i rischi potenzialmente derivanti dalla installazione dell’impianto in zona qualificata come soggetta a pericolosità idraulica in parte media in parte elevata.
In proposito si ritiene necessario disporre una verificazione onde appurare, ai sensi dell’art. 18 delle NTA al P.A.I. del fiume Magra:
quali parti dell’impianto insistano rispettivamente in area PI4A, PI3A e PI3B;
se le opere previste in zona PI4A e in zona PI3A comportino un incremento del rischio idrogeologico gravante sulla specifica area;
se le nuove edificazioni previste in zona PI3B comportino un incremento del rischio idrogeologico gravante sulla specifica area.
Della verificazione è incaricato un docente dell’Università di Pisa che sarà designato dal Direttore del Dipartimento di Ingegneria dell’Energia, dei Sistemi, del Territorio e delle Costruzioni di quell’Ateneo.
Il verificatore, che è autorizzato ad accedere al fascicolo di causa e ad estrarre copie, risponderà ai quesiti e fornirà ogni elemento di conoscenza ritenuto utile con relazione da depositarsi nel termine di giorni 180 dalla designazione.
Il verificatore darà avviso alle parti almeno 15 giorni prima dell’inizio delle relative operazioni, con facoltà delle medesime parti di assistere alle suddette operazioni anche con l’intervento di propri consulenti tecnici di fiducia, delle cui osservazioni si terrà conto nella relazione finale.
Al verificatore sarà corrisposta a titolo di acconto la somma di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), posta provvisoriamente, e salva refusione all’esito eventualmente vittorioso, a carico dell’appellante Ta. società di Ge. Im. s.p.a..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, non definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, in parte li accoglie e per il resto dispone l’incombente istruttorio di cui in motivazione nei termini ivi previsti.
Manda alla Segreteria per la comunicazione della presente sentenza non definitiva al Direttore del Dipartimento di Ingegneria dell’Energia, dei Sistemi, del Territorio e delle Costruzioni dell’Università di Pisa – largo (omissis) Pisa.
L’udienza di merito per il seguito della trattazione sarà fissata dal Presidente della Sezione all’esito della verificazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente, Estensore
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere