Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|3 febbraio 2022| n. 3365.
La notificazione del ricorso per la revocazione .
Sia per la parte notificante che per la parte destinataria, la notificazione del ricorso per la revocazione di una sentenza del Consiglio di Stato equivale alla notificazione della stessa ai fini della decorrenza del termine breve per proporre ricorso per cassazione. Ne consegue che la tempestività del successivo ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione ex art. 360, comma 1, n. 1, e 362 c.p.c. va verificata sia con riferimento al termine di sei mesi dalla pubblicazione della pronuncia impugnata, sia con riguardo a quello di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso per revocazione.
Ordinanza|3 febbraio 2022| n. 3365. La notificazione del ricorso per la revocazione
Data udienza 7 dicembre 2021
Integrale
Tag/parola chiave: Appalti pubblici – Decreto legislativo 163 del 2006 – Procedura aperta di gara – Graduatoria provvisoria – Aggiudicazione – Anomalia dell’offerta – Decreto legislativo 163 del 2005 – Criteri – Decreto legislativo 231 del 2001 – Ricorso per revocazione – Sentenza della corte di cassazione a sezioni unite 4135 del 2019 – Overrulling – Ordinanza della corte di cassazione a sezioni unite 19598 del 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente
Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez.
Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez.
Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere
Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere
Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere
Dott. CIRILLO Francesco Maria – rel. Consigliere
Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 27216/2020 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con il Consorzio (OMISSIS) (oggi (OMISSIS)), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), e (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
(OMISSIS) S.A., in proprio e in qualita’ di mandataria del RTI costituito con (OMISSIS) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
– controricorrenti –
e contro
(OMISSIS) S.A. (OMISSIS), (OMISSIS) S.R.L.;
– intimati –
avverso la sentenza n. 478/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/01/2020.
Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 07/12/2021 dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA CIRILLO.
La notificazione del ricorso per la revocazione
FATTI DI CAUSA
1. La (OMISSIS) s.p.a. indisse una procedura aperta di gara in 18 lotti geografici, ai sensi del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento dei servizi integrati, gestionali e operativi, da eseguire negli immobili, prevalentemente adibiti ad uso ufficio, in uso alle pubbliche amministrazioni.
Il raggruppamento costituito tra la societa’ (OMISSIS) s.p.a. in qualita’ di mandataria e il Consorzio stabile (OMISSIS) in qualita’ di mandante si colloco’ al primo posto nella graduatoria dei lotti n. 3, n. 13 e n. 18, mentre risulto’ secondo nella graduatoria relativa al lotto n. 10.
Nel frattempo, la societa’ (OMISSIS) venne a conoscenza dell’esistenza di indagini penali che vedevano coinvolti un suo dirigente, tale (OMISSIS), e l’avv. (OMISSIS), socio di minoranza della societa’ (OMISSIS), a seguito delle quali il (OMISSIS) patteggio’ la pena di un anno e otto mesi di reclusione per il reato di corruzione.
La societa’ (OMISSIS) venne percio’ attinta dalla misura interdittiva di cui al Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, articolo 45, mentre il Prefetto di Roma dispose, a carico della medesima, le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio previste dal Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90, articolo 32, comma 8, convertito, con modificazioni, nella L. 11 agosto 2014, n. 114.
Con provvedimento del 6 marzo 2018 la (OMISSIS) s.p.a. dispose l’esclusione dalla procedura di gara del R.T.I. facente capo alla (OMISSIS) s.p.a., ai sensi del Decreto Legislativo n. 163 del 2005, articolo 38, comma 1, lettera f), ne diede avviso all’ANAC e provvide all’escussione delle cauzioni provvisorie rilasciate.
La societa’ impugno’ il provvedimento di esclusione davanti al giudice amministrativo ed il TAR per il Lazio rigetto’ il ricorso.
2. Avverso tale sentenza ha proposto appello la societa’ esclusa e il Consiglio di Stato, con sentenza del 21 gennaio 2020, ha rigettato il gravame e ha condannato l’appellante al pagamento delle spese di lite.
2.1. Ai fini che interessano in questa sede, il Consiglio di Stato ha innanzitutto osservato che l’esclusione disposta ai sensi del citato articolo 38, lettera f), “si fonda sulla necessita’ di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione fin dal momento genetico”, per cui il relativo provvedimento e’ motivato in modo sufficiente ove dia conto della grave negligenza o malafede del concorrente, tale da far venire meno la fiducia nei confronti dello stesso. Detta norma, posta in attuazione dell’articolo 45, par. 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE, consente di escludere il concorrente che abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. La nozione di grave errore professionale contenuta nella norma Europea e’ stata tradotta con maggiore precisione dalla legge nazionale, ove si fa riferimento alle nozioni di grave negligenza e mala fede; per cui, ha osservato il giudice amministrativo, i concetti ora ricordati implicano la necessita’ di un apprezzamento di moralita’ professionale e integrita’ ai fini dell’accesso al mercato concorrenziale.
Come la Corte di giustizia UE ha gia’ affermato, inoltre, anche una decisione giurisdizionale non definitiva puo’ fornire all’amministrazione una prova idonea, posto che assumono rilievo tutte quelle condotte che, in fase di gara, sono ispirate dal tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante. E in tale contesto e’ evidente che la situazione di un’impresa offerente il cui amministratore ha commesso un reato incide sulla moralita’ ed affidabilita’ dell’impresa stessa. Ne’ poteva sostenersi, secondo il Consiglio di Stato, che la societa’ (OMISSIS) non avesse motivato in modo adeguato il provvedimento di esclusione, dato che all’amministrazione non compete “un autonomo e approfondito accertamento (…) delle circostanze emerse in sede penale” essendo invece sufficiente che l’amministrazione dia conto dell’idoneita’ della fonte, che verifichi la pertinenza dei fatti ai fini dell’attitudine a riflettere la negligenza o mala fede del contraente, che ne accerti la rilevanza e traduca il tutto nella motivazione esplicativa; elementi, questi, esistenti nel caso specifico.
2.2. Il Consiglio di Stato ha anche rilevato che alla base del provvedimento di esclusione erano stati posti “i gravi fatti riguardanti il dipendente arch. (OMISSIS) e l’avv. (OMISSIS), dominus della (OMISSIS), emersi dalla conoscenza degli atti del procedimento penale”. Il (OMISSIS) aveva infatti confessato e patteggiato la pena; e dall’ordinanza interdittiva emessa ai sensi del Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 45, emergeva che l’avv. (OMISSIS) aveva corrisposto al (OMISSIS) somme di denaro a fronte di comunicazioni riservate relative ad iniziative assunte dalla societa’ (OMISSIS).
D’altra parte, la formula prevista dall’articolo 38, comma 1, lettera f), cit. e’ molto ampia e il Consiglio di Stato l’ha ritenuta comprensiva di qualsiasi comportamento scorretto, anche non coperto dal giudicato, tale comunque da incidere sulla credibilita’ professionale dell’operatore. A differenza delle ipotesi di cui del medesimo articolo 38, lettera b), c) ed m-ter), aventi ad oggetto fatti di natura personale, trattandosi di reati, la fattispecie esclusiva di cui alla lettera n, riconosce rilevanza alla “condotta del concorrente latamente inteso”; e l’avv. (OMISSIS), benche’ socio di minoranza, era proprietario del 97,89 per cento del capitale sociale della (OMISSIS) s.p.a., la quale era a sua volta socio di maggioranza della (OMISSIS). L’avv. (OMISSIS), quindi, aveva agito come amministratore di fatto del gruppo, per cui gli obblighi di correttezza e fedelta’ oggetto della previsione della citata lettera f) devono considerarsi rivolti anche nei confronti di chi, attraverso il gioco di partecipazioni societarie, detenga comunque il controllo indiretto di un gruppo.
Alla luce del complesso di tutte queste argomentazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto di accogliere l’interpretazione della normativa interna nei termini ora indicati, senza che vi fosse necessita’ di rimettere alcuna questione di interpretazione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea.
3. Contro la sentenza del Consiglio di Stato propone ricorso la (OMISSIS) s.p.a. con atto affidato a tre motivi.
Resistono con tre separati controricorsi la (OMISSIS) s.p.a., l’ (OMISSIS) s.r.l. e la (OMISSIS) s.a..
La societa’ ricorrente e l’ (OMISSIS) s.p.a. hanno depositato memorie.
Il Procuratore generale presso questa Corte ha rassegnato conclusioni per iscritto, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile.
La notificazione del ricorso per la revocazione
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. In via preliminare il Collegio rileva che la societa’ (OMISSIS) e le altre due societa’ controricorrenti hanno eccepito nel controricorso la tardivita’ del ricorso, siccome proposto oltre il termine breve di sessanta giorni decorrente, nella specie, dal 16 giugno 2020, data nella quale la societa’ (OMISSIS) ha proposto revocazione, davanti al Consiglio di Stato, nei confronti della medesima sentenza impugnata in questa sede.
2. Osservano le Sezioni Unite che l’eccezione e’ fondata.
2.1. Giova innanzitutto premettere che la circostanza dell’avvenuta presentazione del ricorso per revocazione da parte della societa’ (OMISSIS) costituisce un dato pacifico, posto che e’ la stessa ricorrente a darne notizia. Quest’ultima, infatti, ha fatto precedere l’illustrazione dei motivi di ricorso da una premessa nella quale ha rilevato di aver ritenuto opportuno, in un primo tempo, proporre la sola impugnazione per revocazione davanti al Consiglio di Stato e di essersi poi determinata a proporre anche l’odierno ricorso per cassazione a seguito della pubblicazione dell’ordinanza 18 settembre 2020, n. 19598, di queste Sezioni Unite; ordinanza che, secondo la societa’ (OMISSIS), costituirebbe un caso di overruling, tale da giustificare la rimessione in termini, che la ricorrente contestualmente richiede.
2.2. In simile ricostruzione potrebbe per implicito ritenersi che la ricorrente dia per pacifica la tardivita’ del ricorso, riguardo alla quale e’ pero’ necessario compiere le precisazioni che seguono.
Queste Sezioni Unite hanno chiarito che la notificazione del ricorso per la revocazione di una sentenza del Consiglio di Stato equivale (sia per la parte notificante che per la parte destinataria) alla notificazione della sentenza stessa ai fini della decorrenza del termine breve per proporre ricorso per cassazione, onde la tempestivita’ del successivo ricorso per cassazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 1) e articolo 362 c.p.c., va accertata non soltanto con riguardo al termine di sei mesi dalla pubblicazione della pronuncia impugnata ma anche con riferimento a quello di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso per revocazione. (ordinanza 9 dicembre 2019, n. 32114).
A questa giurisprudenza la pronuncia odierna intende dare continuita’.
Dagli atti processuali risulta che la sentenza del Consiglio di Stato e’ stata depositata il 21 gennaio 2020, mentre l’odierno ricorso e’ stato notificato il 23 ottobre 2020; esso, dunque, sarebbe tempestivo rispetto al termine lungo di sei mesi, in considerazione delle sospensioni disposte dalla nota normativa in materia di pandemia da COVID-19.
Sennonche’ la societa’ (OMISSIS) ha osservato nel controricorso, come si e’ detto, che avverso la medesima sentenza qui impugnata e’ stato proposto ricorso per revocazione, da parte della (OMISSIS), in data 16 giugno 2020. La societa’ (OMISSIS) non ha indicato, nel ricorso, la data nella quale ha proposto il ricorso per revocazione; ma dalla documentazione acquisita da questa Corte tramite il Consiglio di Stato risulta che il ricorso per revocazione e’ stato depositato presso il Giudice amministrativo in data 17 giugno 2020, data in tutto compatibile con quella indicata nel controricorso.
Consegue da tale ricostruzione che l’odierno ricorso e’ tardivo, in quanto notificato ben oltre il termine di sessanta giorni decorrente dalla data di proposizione del ricorso per revocazione (16 giugno 2020).
2.3. Per tentare di evitare la pronuncia di inammissibilita’, la societa’ (OMISSIS) sollecita, come si e’ detto, la rimessione in termini alla luce dell’ordinanza n. 19598 del 2020 di queste Sezioni Unite, invocando l’istituto dell’overruling.
Ritiene il Collegio che tale richiamo sia del tutto fuor di luogo.
Queste Sezioni Unite sono tornate sull’argomento in questione con la sentenza 12 febbraio 2019, n. 4135, la quale e’ in continuita’ con la precedente sentenza 11 luglio 2011, n. 15144.
La sentenza n. 4135 ha chiarito che di prospective overruling si puo’ parlare se ricorrono le condizioni ivi indicate, e cioe’ 1) che si tratti di un mutamento della giurisprudenza su norme regolatrici del processo; 2) che sia un mutamento imprevedibile o inatteso, non configurabile percio’ in presenza di persistenti contrasti interpretativi; 3) che il mutamento sia causa di un effetto preclusivo nei confronti della parte (sopravvenuta inammissibilita’, improcedibilita’, ovvero maturarsi di decadenze o preclusioni), in conseguenza della diversita’ delle forme e dei termini da osservare sulla base dell’orientamento sopravvenuto alla proposizione del ricorso. Non a caso, infatti, detta sentenza ha anche affermato che alla logica della prospective overruling “e’ estranea l’ipotesi in cui il nuovo indirizzo giurisprudenziale sia ampliativo di facolta’ e poteri processuali e sia la parte ad invocarlo perche’ piu’ favorevole nei suoi confronti”.
Nel caso oggi in esame non sussistono le condizioni ora richiamate.
Ed infatti il problema dei limiti entro i quali si puo’ proporre ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato specificamente in ordine ai rapporti col diritto dell’Unione Europea – e’ un problema dibattuto da tempo all’interno di questa Corte, ove si sono verificate anche alcune divergenze interpretative. Ne consegue che l’ordinanza n. 19598 del 2020 non puo’ essere considerata alla stregua di un imprevedibile mutamento di giurisprudenza, ma, semmai, soltanto come una richiesta alla Corte di giustizia di un’interpretazione diversa che potrebbe condurre ad un mutamento di giurisprudenza. Mutamento che, comunque, sarebbe ampliativo dei poteri della parte, e non restrittivo, per cui e’ improprio ogni richiamo all’istituto dell’overruling.
L’odierna parte ricorrente, in altri termini, ben avrebbe potuto e dovuto proporre tempestivamente il ricorso per cassazione avverso la medesima sentenza gia’ impugnata in sede di revocazione, nel rispetto del relativo termine breve; e non puo’ invocare in questa sede, come motivo per sollecitare la rimessione in termini, la suindicata ordinanza di queste Sezioni Unite.
E’ appena il caso di osservare, infine, che la stessa Corte di giustizia UE, nella recentissima sentenza del 6 ottobre 2021 (causa C561/19), ha previsto che il giudice di ultima istanza puo’ astenersi dal rimettere alla Corte la questione pregiudiziale per motivi di irricevibilita’ inerenti al procedimento innanzi a tale giudice (punto 61). Questo argomento rende inammissibile anche la richiesta di rimessione che la societa’ (OMISSIS) sollecita da parte di questa Corte nell’ultima parte del ricorso.
3. Il ricorso, pertanto, e’ dichiarato inammissibile.
A tale esito segue la condanna della societa’ ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate ai sensi del Decreto Ministeriale 10 marzo 2014, n. 55.
Sussistono inoltre le condizioni di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, per il versamento, da parte della societa’ ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato per il ricorso, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la societa’ ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi Euro 15.200 per ciascun controricorso, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge, nonche’ spese prenotate a debito quanto al controricorso della societa’ (OMISSIS).
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, da’ atto della sussistenza delle condizioni per il versamento, da parte della societa’ ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato per il ricorso, se dovuto.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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