L’accesso ai pareri legali

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Consiglio di Stato, Sentenza|31 marzo 2022| n. 2380.

L’accesso ai pareri legali deve essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio.

Sentenza|31 marzo 2022| n. 2380. L’accesso ai pareri legali

Data udienza 24 marzo 2022

Integrale

Tag- parola chiave; Trasparenza amministrativa – Pareri legali – Accesso agli atti – Diniego – Presupposti legittimanti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9624 del 2021, proposto da
Ti. Sh. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Sa. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Al. Ch. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Co. Ma., Gi. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Roma, via (…);
Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria Sezione prima n. 885/2021, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Al. Ch. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2022 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Gi., in delega dell’Avv. Ma., e Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ti. Sh. ha ottenuto nel 2007 la concessione per la costruzione e gestione del porto turistico di (omissis), mediante ampliamento del medesimo e realizzazione di una nuova parte.
Al. Ch. è il precedente concessionario (gestore ormeggi) che conserverà tale posizione sino alla definizione dei lavori.
2. Al., anche per programmare le proprie attività commerciali, ha chiesto al Comune di (omissis), con due istanze del 22 febbraio 2021 e 9 marzo 2021, l’esibizione della seguente documentazione: i verbali della Commissione di vigilanza e collaudo dei lavori di ampliamento del porto turistico di (omissis), realizzati da Ti. Sh. S.p.A., nonché il parere reso dal prof. ing. Fa. Ru..
3. Il Comune, con nota in data 9 marzo 2021, comunicava il preavviso di rigetto della suddetta istanza sia per assenza di interesse concreto ed attuale alla documentazione, sia in quanto il regolamento comunale sul diritto di accesso escluderebbe dalla ostensione i pareri legali e tecnici quali quelli di specie. Con successiva nota del 24 marzo 2021 lo stesso Comune di (omissis), nel confermare la precedente posizione del 9 marzo 2021, esprimeva definitivo diniego alla predetta ostensione anche perché si sarebbe trattato di un controllo generalizzato sull’attività della stessa PA.
4. Il rigetto del Comune veniva impugnato dinanzi al TAR Liguria il quale, dopo avere disposto l’integrazione del contraddittorio in favore di Ti., ha accolto l’accesso agli atti per le ragioni di seguito sintetizzate:
4.1. L’istanza di accesso non risulta né generica né tanto meno preordinata ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione;
4.2. L’interesse alla predetta ostensione documentale è strettamente legato alla quantificazione del restante periodo di permanenza sul predetto suolo demaniale.
5. La sentenza formava oggetto di appello per le ragioni di seguito sintetizzate:
5.1. Erroneità nella parte in cui è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio, laddove il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato integralmente inammissibile per omessa notifica “ad almeno un controinteressato”, ossia la Ti. s.p.a., ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a.;
5.2. Erroneità nella parte in cui il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto della genericità con cui Al. aveva motivato la propria istanza di accesso. Vi sarebbe stata persino “integrazione postuma della motivazione”, ad opera del TAR medesimo, a fronte di una domanda di accesso del tutto generica e indeterminata;
5.3. Erroneità nella parte in cui non sarebbero state nella debita considerazione esigenze di “riservatezza” della Ti. s.p.a.;
5.4. Erroneità nella parte in cui non è stata considerata la condizione ostativa di cui all’art. 13 del regolamento comunale in materia di diritto di accesso agli atti.
6. Si costituiva in giudizio la appellata Al. s.r.l. per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.
7. Alla camera di consiglio del 24 marzo 2022 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.
8. Tutto ciò premesso va ulteriormente specificato in punto di fatto che, come ben messo in evidenza nella sentenza qui appellata: “fin dal 1° gennaio 2005, Al. Ch. S.r.l. è affidataria del servizio di Al., varo e manutenzione dei natanti nel porto turistico di (omissis). La durata dell’affidamento, originariamente fissata al 31 dicembre 2010, è stata prorogata dapprima al 30 giugno 2011, quindi al 31 dicembre 2011 e, infine, “sino all’ottenimento dell’agibilità delle opere” portuali realizzate da Ti. Sh. S.p.A.”. Più in particolare: “Il diritto di sfruttamento di Ti. Sh. S.p.A. comprende lo svolgimento delle operazioni di Al. e varo nell’intero bacino portuale (calata ovest e porto vecchio), con decorrenza “dalla data di ottenimento dell’agibilità delle opere”. Pertanto: “la controinteressata subentrerà nella gestione del servizio in parola nel momento in cui tutte le opere portuali… saranno state completate ed avranno conseguito la certificazione di agibilità, mentre sino a tale data le prestazioni di Al. e varo continueranno ad essere espletate dalla ricorrente”.
9. Tanto ulteriormente evidenziato il primo motivo di appello deve essere rigettato in quanto non doveva essere dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, per omessa notifica al controinteressato Ti., e ciò dal momento che quest’ultimo, in sede di procedura di accesso, non era stato debitamente coinvolto dal Comune quale controinteressato procedimentale (cfr. pag. 5 atto di appello, ove si conferma una tale circostanza). Sul punto si registra giurisprudenza costante anche di questa sezione secondo cui, in estrema sintesi: qualora la Pubblica amministrazione non abbia ravvisato, nella pregressa fase procedimentale, posizioni di controinteresse rispetto alla domanda di accesso, l’istante stesso non è allora tenuto a notificare il ricorso, oltre naturalmente all’Amministrazione, ad altri soggetti ossia ad almeno un controinteressato ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a. In queste stesse ipotesi, ossia laddove il difetto di contraddittorio procedimentale sia imputabile come nella specie all’amministrazione destinataria dell’istanza, il giudice adito può comunque valutare – anche d’ufficio – l’esistenza di simili posizione di controinteresse ed imporre pertanto la notifica del ricorso di primo grado in funzione di integrazione del contraddittorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2018, n. 2634). Corretta dunque si rivela l’impostazione seguita dal giudice di primo grado, il che induce il collegio a rigettare come detto il primo motivo di appello.
10. Parimenti da rigettare il secondo motivo di appello dal momento che la motivazione dell’istanza di accesso era stata adeguatamente e sostanzialmente rappresentata, da Al. s.r.l., nell’esigenza di poter programmare in tempo utile la propria attività imprenditoriale, allo scopo ossia di conoscere sino a quando avrebbe potuto confidare di restare in quella specifica area portuale. Ciò proprio sulla base dei verbali che attestino l’andamento effettivo dei lavori. Dunque la legittimazione di Al. ad accedere alla documentazione riguardante la idoneità delle opere realizzate da Ti., come correttamente evidenziato dalla sentenza di primo grado, si rivela strettamente legata al fatto di essere “attuale affidataria del servizio destinata ad essere sostituita dalla controinteressata”. L’interesse ostensivo emerge chiaramente dalla constatazione che: “le valutazioni dell’organo tecnico incidono indirettamente sul termine finale della sua gestione del servizio di Al. e varo e, quindi, sulla cessazione della sua attività nel porto turistico chiavarese”. Ed ancora che: “la Commissione di vigilanza e collaudo di cui all’art. 8, comma 2, del d.p.r. n. 509/1997 verifica, con cadenza periodica, la regolarità dell’esecuzione dei lavori, al fine di assicurare che le opere siano costruite a regola d’arte”. La citata disposizione prevede infatti che: “L’esecuzione delle opere è soggetta alla vigilanza ed al collaudo finale di una commissione”.
Lo stesso interesse va esteso, sempre come osservato dal TAR Liguria, anche alle relazioni dell’ing. Picchio sull’installazione di un mareografo per appurare la compatibilità del moto ondoso con l’ormeggio delle imbarcazioni, nonché al parere del prof. ing. Fa. Ru. sui dati rilevati dal predetto sensore ondametrico. Ed infatti: “se si rivelasse impossibile un sicuro utilizzo del nuovo approdo, verosimilmente la controinteressata non potrebbe conseguire (oltre al collaudo finale) nemmeno l’agibilità per la totalità delle opere”.
In buona sostanza, conclude sul punto il TAR Liguria, l’esigenza di conoscere lo stato di avanzamento delle opere portuali e del procedimento di agibilità si rivela strettamente legata alla possibilità di “effettuare una stima di massima del periodo di residuo espletamento del servizio nel porto turistico ed organizzare l’eventuale ricollocamento della propria attività in altro luogo”.
L’appellante deduce che l’esigenza di riorganizzare la propria attività imprenditoriale costituirebbe “mero interesse di fatto”, come tale giuridicamente non rilevante. L’argomentazione non può essere condivisa ove soltanto si consideri che nella specie si tratterebbe di tutelare la libertà di impresa, libertà che si estende anche al diritto di potersi efficacemente e tempestivamente organizzare, in termini per l’appunto imprenditoriali, e che trova un sicuro radicamento proprio nell’art. 41 Cost.
A ciò si aggiunga che nella gravata sentenza non si ravvisa alcuna integrazione postuma delle motivazioni legate all’istanza di accesso, attività questa che è appannaggio della PA e giammai del giudice, ma al più una migliore estrinsecazione delle ragioni legate all’accesso, comunque ricavabili dall’insieme costituito dalle istanze di accesso e dalla allegata documentazione, che in via interpretativa il giudice amministrativo è tenuto ad operare onde rendere il miglior possibile servizio nei riguardi di coloro che accedono al sistema della giustizia. Si tratterebbe dunque non di integrazione ma, piuttosto, di interpretazione.
Del resto, dalla lettura combinata delle due istanze di accesso, nonché in particolare dalle osservazioni ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 in data 10 marzo 2021 (punti 12 e 13 delle ridette osservazioni), emerge piuttosto chiaramente che la conoscenza dello stato dei lavori di completamento è direttamente funzionale alla durata e dunque alla efficacia residua del proprio titolo provvisorio – ed anzi precario – a restare sul predetto suolo pubblico. Il tutto in un’ottica non certamente oppositiva (non trapela in alcuna parte l’intenzione di mettere in discussione l’operato della Ti. oppure dell’amministrazione comunale) ma soltanto strategica, onde poter efficacemente e tempestivamente programmare le proprie scelte commerciali.
Dunque Al. s.r.l., come correttamente posto in evidenza dalla propria difesa, nel momento in cui esprime la necessità di conoscere la tempistica del passaggio di consegne agisce unicamente a tutela della propria gestione del servizio. Tutela che è legata alla fissazione di un “termine mobile”, ossia rimesso alla capacità realizzativa di altri soggetti i cui particolari, in termini concreti (stato dei lavori), la appellata stessa ha diritto di conoscere onde poter modulare al meglio le proprie scelte organizzative ed imprenditoriali di base.
La censura deve dunque essere rigettata sulla base di tutto quanto sinora considerato.
11. Infondato si rivela altresì il terzo motivo di ricorso ove si fa riferimento ad una non meglio specificata esigenza di riservatezza, da parte della appellante Ti., sulla quale il Comune di (omissis) non si è peraltro mai soffermata nelle due gravate note del 9 marzo 2021 e del 24 marzo 2021. In ogni caso l’appello alla riservatezza si rivela piuttosto genericamente formulato, attesa la mancata indicazione di qualsivoglia aspetto di natura tecnica o industriale che dovrebbe rimanere segreto per motivi di know how o di particolare esclusiva commerciale: del resto non si chiede di accedere alla progettazione tecnica ma soltanto ai verbali che attestino lo stato dei lavori. Dunque nessuna esigenza di riservatezza si potrebbe ravvisare nel caso di specie. Di qui l’integrale rigetto della specifica censura.
12. Infondata deve infine essere dichiarata l’ultima censura per cui le suddette relazioni tecniche, secondo quanto previsto dalla invocata regolamentazione comunale, non potrebbero giammai essere suscettive di estensione in quanto da assimilare a pareri legali e dunque ad atti preparatori di possibili contenziosi.
Osserva al riguardo il collegio come, in suddetta materia, l’accesso ai pareri legali deve essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio. Gli stessi pareri devono invece considerarsi soggetti all’accesso allorché abbiano una funzione endoprocedimentale e siano quindi correlati ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad essi collegato anche solo in termini sostanziali (Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2018, n. 2890).
In questa stessa direzione i pareri richiesti dalla appellata Al. si rivelano pertanto pienamente accessibili dal momento che: a) trattasi di pareri finalizzati non alla instaurazione/resistenza di un giudizio quanto, piuttosto, alla conclusione del procedimento di realizzazione dei lavori di ampliamento del porto turistico in questione; b) sono pareri avente natura di certo non legale ma, piuttosto, eminentemente tecnica in quanto direttamente riconnessi alle funzioni di vigilanza e collaudo dei predetti lavori di ampliamento; c) non hanno alcuna attinenza con procedure contenziose in atto (che non risultano infatti essere state instaurate).
Nell’ipotesi ove il regolamento per la disciplina del diritto di accesso del Comune di (omissis) [il cui art. 13, comma 1, lett. h), testualmente prevede che sono esclusi dall’accesso “gli atti, i pareri legali e le consulenze, resi dai competenti Uffici comunali e/o da legali/consulenti esterni in relazione a procedimenti di diritto comune o amministrativo, nonché relativi al contenzioso, anche solo potenziale, e relativa corrispondenza”], dovesse poi essere inteso nel senso di contemplare, all’interno di tale novero di esclusioni, anche i pareri tecnici quali quelli di specie, soccorrerebbe allora quel consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui: “nell’actio ad exhibendum di cui all’art. 25 della legge n. 241 del 1990, la disciplina regolamentare interna in materia di accesso, ove si riveli in contrasto con la suddetta legge e col suo regolamento governativo attuativo approvato con il D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, non sia inidonea ad impedire l’accesso e dev’essere disapplicata “senza che occorra una formale impugnazione del regolamento” interno, giacché – alla stregua dei principi generali sulla gerarchia delle fonti – “nel conflitto di due norme diverse occorre dare preminenza a quella legislativa, di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare ogni volta che preclude l’esercizio di un diritto soggettivo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24 marzo 1998 n. 498; id., sez. VI, 26 gennaio 1999 n. 59)”. In questi termini si vedano: Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 332, nonché Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2018, n. 3486.
Da quanto detto consegue il rigetto altresì di tale specifico motivo.
13. Alla luce delle superiori considerazioni l’appello deve pertanto essere rigettato, con conseguente conferma della pronunzia di primo grado. La documentazione richiesta, di cui alle predette istanze del 22 febbraio 2021 e del 9 marzo 2021, dovrà essere esibita entro e non oltre 15 giorni dalla comunicazione/notificazione della presente decisione.
14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta con le conseguenti pronunzie di cui al dispositivo (punto n. 13).
Condanna la parte appellante e l’intimata amministrazione comunale alla rifusione delle spese di lite da liquidare, a carico di ciascuna di esse, nella somma di euro 2.000 (duemila/00) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Angela Rotondano – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
Giorgio Manca – Consigliere
Massimo Santini – Consigliere, Estensore

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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